Cass. pen., sez. V, sentenza 06/10/2022, n. 37911

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AP PI IO, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 25/02/2022 del Tribunale del riesame di POTENZA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Rilevato che le parti hanno formulato richiesta di discussione orale ex art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, quanto alla disciplina processuale, in forza dell'art. 16 del decreto-legge 30 dicembre 2021, n. 228;
udita la relazione svolta dal Consigliere ALESSANDRINA TUDINO;
udita la requisitoria del Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso;
uditi i difensori;

RITENUTO IN FATTO

1.Con l'ordinanza impugnata del 25 febbraio 2022, il Tribunale per il riesame di Potenza ha confermato l'ordinanza del GIP in sede del 28 gennaio 2022, con la quale è stata applicata a LU IO ON la misura cautelare degli arresti domiciliari in riferimento al reato di cui all'art. 416 cod. pen. oggetto di provvisoria contestazione sub 4).

2. Avverso l'ordinanza indicata ha proposto ricorso l'indagato con atto a firma dei difensori, Avv. Pantaleo Chiriaco e Donatello Cimadomo, affidando le proprie censure a due articolati motivi, di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.. 2.1. Con il primo motivo, si deduce violazione di legge in riferimento all'utilizzabilità delle intercettazioni. Premesso che il Tribunale del riesame ha condiviso la prospettazione difensiva in ordine alla disciplina applicabile ratione temporis al procedimento de quo, in considerazione della genesi delle contestazioni per cui si procede in seguito ad aggiornamento dell'originaria iscrizione, già relativa al delitto sub 4) (art. 416 cod. pen.) e, conseguentemente, il ricorso ai criteri di utilizzabilità enunciati dal diritto vivente in relazione all'art. 270 cod. proc. pen., nella formulazione precedente alla modifica introdotta con d.l. n. 161 del 2019, conv. con I. n.7 del 2020, il ricorrente ricostruisce la sequenza dei decreti - genetico e di proroga - delle captazioni, autorizzate con provvedimento del 3 febbraio 2020, e ne contesta l'utilizzabilità in relazione al delitto associativo di cui al capo 4), con conseguente sterilizzazione della base cognitiva posta a fondamento della valutazione di gravità indiziaria. A tal fine, evidenzia come il reato-fine dell'associazione di cui all'art. 2635 cod. civ. - che ex se non legittima intercettazioni - risulti evocato, nella parte in cui si allude all'elargizione di somme a soggetti operanti nell'ambito dell'indotto FIAT di Melfi per ottenere subappalti per le società controllate dal RD attraverso l'indagato, LU IO ON, solo e soltanto nel decreto di proroga del 22 giugno 2020, che non soddisfa lo standard motivazionale richiesto da SU CA in ordine all'emersione di reati diversi rispetto a quelli oggetto di autorizzazione genetica e che si limita a confermare il giudizio di gravità indiziaria rispetto alla diversa associazione a delinquere, oggetto di originaria iscrizione, finalizzata a reati contro la pubblica amministrazione, oltre ai reati di atti persecutori ed intestazione fittizia.Per altro verso, anche i decreti che - ad avviso del Tribunale distrettuale - darebbero conto dell'esistenza dell'associazione finalizzata alla corruzione tra privati, iscritta solo il 22 aprile 2021, sono privi di motivazione, anche tenuto conto che l'astratta emersione della predetta fattispecie associativa dalle intercettazioni autorizzate per reati diversi ne legittima l'utilizzabilità dei risultati quale mera notitia criminis ai fini di una nuova iscrizione, rispetto alla quale i medesimi risultati potrebbero delineare i presupposti di una nuova richiesta di autorizzazione delle intercettazioni;
con la conseguenza per cui, in assenza del vincolo sostanziale ex art. 12. Lett. C) cod. proc. pen. richiesto dal diritto vivente tra i fatti posti a base del decreto autorizzativo così come dei decreti di proroga ed i fatti diversi per cui si procede, viene meno l'utilizzabilità extraprocedimentale dei risultati captativi, laddove si evidenzi che l'originaria iscrizione atteneva al delitto di corruzione in relazione a speculazioni aventi ad oggetto mascherine e appalti "truccati" presso il Comune di Ruoti, e non già in ordine ai reati per i quali qui si procede. Sicchè, in assenza - con valutazione ex post (Sez. 6, 36420-2021, Mazzone) - del rapporto di connessione qualificata, le intercettazioni non sono utilizzabili quanto al reato di cui all'art. 2635 cod. civ. in relazione ai limiti edittali ed al reato di cui all'art. 416 cod. pen. in quanto non legato da connessione forte con i fatti oggetto di originaria iscrizione. Quanto al decreto del 30 aprile 2020 - di autorizzazione, invece definito di proroga nell'ordinanza impugnata - i fatti posti a fondamento della richiesta rivolta al GIP sono relativi all'affare delle mascherine ed a sviluppi affatto sovrapponibili ai reati per cui ora si procede, né si rinviene la descrizione, seppur embrionale, di una struttura associativa secondo il paradigma richiesto dall'art. 416 cod. pen., nei termini della provvisoria incolpazione sub 4). Né il riferimento ad uno dei delitti per i L' ' quali trova applicazione l'art. 13 d.l. 152/1992 esonera il giudice dal rispetto del modello legale previsto per il reato per il quale il mezzo di ricerca della prova deve essere impiegato: il decreto del 30 aprile 2020 non enuclea il fatto qualificabile ex art. 416 cod. pen., con conseguente assenza di un livello minimo sufficiente di gravità, rilevante ai sensi del citato art. 13. Del resto, alcuno dei successivi decreti (12 maggio 2020;
22 giugno 2020;
26 giugno 2020) contiene il rinvio, anche implicito, al delitto associativo, tenuto conto che risultano originariamente iscritti i soli NG RD e RC SO, mentre la provvisoria incolpazione sub 4) è contestata anche ad ND RO, LU IO ON e CL Di CC, e che i provvedimenti di proroga si riferiscono ai soli atti persecutori ed ai delitti contro la pubblica amministrazione. Con ulteriore argomento, si contesta la mancata descrizione dei ruoli degli indagati e si ribadisce come «in definitiva, le originarie ipotesi della interposizione fittizia, della corruzione per il c.d. "affare delle mascherine", dei reati tributari e di ogni altra per le quali erano stati invocati i primigeni decreti di autorizzazione non hanno trovato conferma alcuna, tanto che esse non sono oggetto di indagine nel presente procedimento, né sono ovviamente poste a fondamento del titolo cautelare. E, prima ancora, è evidente come non fosse stata nemmeno stata ipotizzata una associazione che avesse in programma tali ipotesi delittuose, ragion per cui l'assicurazione di elementi probatori rilevanti ex art. 2635 c. c. assicurati nel corso delle intercettazioni telefoniche non legittimavano la prosecuzione dell'impiego del mezzo captativo né giustificavano l'ipotesi associativa finalizzata a commettere le corruzioni tra privati. Ne è riprova la circostanza che la contestazione di cui al capo 4 non comprende nel programma criminoso i reati per i quali l'indagine era stata avviata, nonostante il Tribunale ricavi da queste ipotesi originarie.. .i presupposti per integrare con riferimento, però, a reati con limiti edittali al di fuori di quelli previsti dall'art. 266 cod. proc. pen.», concludendo per l'assenza del vincolo di connessione forte che legittima la circolazione dei risultati captativi e che il reato associativo in esame non consente l'arresto obbligatorio in flagranza.

2.2. Con il secondo motivo, si deduce violazione di legge in riferimento all'erronea applicazione dell'art. 273 cod. proc. pen. e vizio della motivazione.

2.2.1. In relazione al capo 4), evidenzia in primis il ricorrente come l'ordinanza impugnata esordisca con un ampio riferimento ai reati di intestazione fittizia delle società riferibili al RD, non contestati nel presente procedimento, facendone derivare la retrodatazione dell'associazione criminosa in esame e non l'esistenza di un autonomo reato associativo, finalizzato alla consumazione dei reati qui ipotizzati, di cui non si esplica la genetica programmazione. Deduce, inoltre, l'assenza di motivazione in ordine alla diversa associazione contestata al capo 4), risolta mediante il mero richiamo alla diversa ipotesi e senza alcuna esplicazione della finalità corruttiva tra privati delineata nell'imputazione provvisoria. Sicchè l'ordinanza impugnata mutua dai delitti di cui all'art. 2635 cod. pen. la prova dell'ipotesi delittuosa ex art. 416 cod. pen., senza esplicarne l'in se, strutturale e funzionale, confondendo la serialità degli illeciti con l'attuazione di un più vasto disegno criminoso.

2.2.2. Con ulteriore argomento, contesta la mancata esplicazione del ruolo svolto dal ON, assimilato a quello del RD in ragione dei rapporti familiari. Premesso che il ruolo di mero vettore di regalie è insufficiente, contesta il fumus del reato di corruzione tra privati in relazione alla mera formulazione di un parere nel corso dell'attività istruttoria, in assenza della dimostrazione che ND RO e CL Di CC abbiano reso siffatto atto endoprocedimentale, difettando a carico dei predetti il requisito soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice, che prevede un reato proprio, essendo il RO un mero funzionario commerciale e Di CC un dirigente di BCube, come tali privi del potere di adottare decisioni per conto dell'ente. La stessa ordinanza impugnata, peraltro, rileva come il subappalto necessitasse del previo benestare della committente, in tal modo esplicando che la decisione di favorire il RD non poteva essere stata adottata dagli indagati, che potevano, al più, perorarne la causa, mentre la norma incriminatrice contestata non punisce il pactum sceleris ex se, ma solo l'accordo tale da creare nocumento alla società, che rappresenta l'evento