Cass. civ., sez. III, sentenza 17/03/2021, n. 7408

NO 74 08 /2 1 ORIGINALE Oggetto REPUBBLICA ITALIANA REVOCATORIA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO ORDINARIA Esercizio da parte LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE di curatore fallimentare Oggetto - Atto TERZA SEZIONE CIVILE costitutivo di ipoteca - Eccepita Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: "mutatio libelli" in appello Esclusione. - - Ragioni Dott. ANGELO SPIRITO - Presidente - -Consigliere R.G.N. 35275/2018 Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO - Consigliere - Cron. 7608 Dott. CHIARA GRAZIOSI -Consigliere - Rep. Dott. ANTONIETTA SCRIMA Ud. 11/11/2020 Rel. Consigliere - Dott. STEFANO GIAIME GUIZZI PU ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 35275-2018 proposto da: BUSINESS PARTNER ITALIA SOCIETÀ CONSORTILE PER AZIONI, quale mandataria della società BNP PARIBAS SA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE, 10, presso lo studio dell'Avvocato LUCIO GHIA, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro 2020 2053 FALLIMENTO CENTRO EUROPA SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 55, presso lo studio dell'Avvocato NICOLA 1 DI PIERRO, rappresentato e difeso dall'Avvocato ALESSANDRA TONELATO;

- controricorrente -

nonché contro società CENTRAL PARK SRL, in liquidazione - intimata avverso la sentenza n. 999/2018 della CORTE D'PPELLO di VENEZIA, depositata il 24/04/2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/11/2020 dal Consigliere Dott. STEFANO GIAIME GUIZZI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RITA SANLORENZO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gii Avvocati ANDREA PIVANTI, per delega dell'Avvocato LUCIO GHIA, per la ricorrente, e l'Avvocato ALESSANDRA TONELATO per la controricorrente curatela.

FATTI DI CAUSA

х 1. La Business Partner Italia, società consortile per azioni (d'ora in poi, "società BPI"), quale mandataria della società BNP Paribas, ricorre, sulla base di quattordici motivi, per la cassazione della sentenza n. 999/18, del 24 aprile 2018, della Corte di Appello di Venezia, che respingendo il gravame da essa esperito avverso la - sentenza n. 914/16, dell'11 maggio 2016, del Tribunale di Vicenza ha confermato la declaratoria di inefficacia, ex art. 2901 cod. civ., nei confronti della curatela fallimentare della società EN UR S.r.i., dell'atto con cui detta società, allora "in bonis", concedeva in data 29 dicembre 2003 ipoteca volontaria su un immobile di sua proprietà sito in Schio, a garanzia di un finanziamento (di € 2 10.000.000,00) che la società Banca Nazionale del Lavoro S.p.a. (poi divenuta BNP Paribas) accordava alla società NT PA S.r.l.

2. Riferisce, in punto di fatto, la ricorrente che tra le società EN UR e NT PA interveniva, il 23 maggio 2003, un contratto preliminare con il quale la prima prometteva di alienare, e la seconda di acquistare, un immobile sito in Schio, previo rinvenimento da parte della promissaria acquirente di adeguato finanziamento che le permettesse di portare a termine l'operazione negoziale. In ottemperanza, pertanto, a quanto pattuito, NT PA concludeva, il 29 dicembre 2003, un contratto di mutuo, per l'importo di € 10.000.000,00, con la Banca Nazionale del Lavoro (d'ora in poi, "BN"), in favore della quale EN UR - sempre al fine di assicurare il buon esito della programmata compravendita immobiliare conferiva garanzia ipotecaria proprio sul bene oggetto - dello stipulando contratto definitivo, che le parti sottoscrivevano il 17 febbraio 2004. Nondimeno, sul presupposto che NT PA (nel frattempo posta in concordato preventivo) si fosse resa inadempiente all'obbligo di versare l'intero corrispettivo, atteso che a fronte di un prezzo complessivo di € 4.000.000,00 sarebbero stati ancora da erogare € 860.000,00, la curatela fallimentare di EN UR essendo stata detta società “medio tempore" dichiarata fallita decideva di adire l'autorità giudiziaria. In particolare, essa radicava un giudizio innanzi al Tribunale vicentino per conseguire la declaratoria di inefficacia, ex art. 2901 cod. civ., del contratto di compravendita immobiliare del 17 febbraio 2004, ovvero, in subordine, per ottenerne la risoluzione per grave inadempimento dell'acquirente, con conseguente messa a disposizione del fallimento della "res tradita", nonché - convenuta in giudizio, a tal scopo, anche la BN - per esperire azione revocatoria pure al fine di far dichiarare 3 l'inefficacia della concessione di ipoteca volontaria del 29 dicembre 2003. Ciò premesso, il primo giudice, dichiarata inammissibile la revocatoria esperita nei confronti di NT PA, nonché improcedibile la domanda di risoluzione per inadempimento, sempre proposta avverso di essa, dichiarava, invece, l'inefficacia ai sensi - dell'art. 2901 cod. civ. della concessione di ipoteca. Esperito gravame dalla sola BN (e non anche, in via incidentale, dalla curatela fallimentare di EN UR, che si limitava a resistere a quello proposto dall'istituto di credito), il giudice di appello lo respingeva.

3. Avverso la sentenza della Corte lagunare ricorre per cassazione la società BPI, sulla base come detto di un quattordici - motivi.

3.1. Il primo motivo - proposto a norma dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. denuncia violazione e/o falsa applicazione - degli artt. 66 legge fall. e 2901 cod. civ., nonché degli artt. 99 e 345 cod. proc. civ., per avere la Corte di Appello omesso di pronunciare la intervenuta "mutatio libelli" con riferimento alla domanda revocatoria del fallimento. Deduce, in via preliminare, la ricorrente che l'avvenuta "mutatio libelli" va rilevata d'ufficio, o su istanza di parte, allorché si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un "petitum" differente e più ampio, oppure una “causa petendi" fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima, ed in particolare su un fatto costitutivo in precedenza non allegato. Ciò premesso, quanto all'elemento soggettivo dell'azione revocatoria proposta nei confronti della BN, la ricorrente evidenzia come la curatela fallimentare, nel giudizio di primo grado, avesse 4 affermato che il "consilium fraudis" risultava evidenziato dal fatto che la EN UR non avesse depositato i propri bilanci negli esercizi dal 2001 al 2004, né i soci avevano provveduto al versamento dei sette decimi del capitale sottoscritto, circostanze, entrambe, che non potevano sfuggire a un soggetto qualificato come BN. In relazione, invece, all'elemento oggettivo della domanda, il fallimento aveva affermato che il cd. “eventus danni" fosse da ravvisare nella costituzione di ipoteca sull'intero patrimonio immobiliare della società, anche se costituito per debiti già scaduti, atteso che una simile evenienza concretamente condurrebbe allo stesso risultato finale dell'alienazione dei beni. Per contro, nell'atto di costituzione in appello, la curatela avrebbe mutato prospettazione, sostenendo che il vantaggio conseguito - in virtù della concessa ipoteca dall'istituto bancario, a totale - nocumento delle ragioni degli altri creditori della EN UR, risultava evidente per il sol fatto che, "essendo l'acquirente NT PA in concordato preventivo ed essendo state ritenute inammissibili e improponibili le domande del fallimento contro la stessa, proprio in forza della suddetta ipoteca, la Banca vedrebbe soddisfatte le sue ragioni in via privilegiata, mentre nulla spetterebbe ai fallimento centro UR e alla sua massa creditoria per il residuo credito derivante da intervenuta vendita, trattandosi di credito meramente chirografario". Al contrario, proseguiva l'allora appellata, “in forza dell'inefficacia dell'atto costitutivo di ipoteca, il fallimento potrà concorrere con la banca nella ripartizione pro quota≫ del ricavato della vendita del bene, con ciò potendo soddisfare almeno parzialmente i creditori ammessi al passivo fallimentare". -In questo modo, tuttavia, sarebbero stati modificati – secondo la ricorrente-tutti gli elementi costitutivi della domanda proposta a norma dell'art. 2901 cod. civ., ovvero: 5 -"il credito", prima identificato nel passivo della EN UR "in bonis" e, di seguito, nel saldo del prezzo, asseritamente ancora dovuto dall'acquirente in relazione alla compravendita del 10 febbraio 2004;
- "il creditore", inizialmente individuato nel ceto creditorio ammesso allo stato passivo, e, successivamente, nel fallimento in rappresentanza della medesima EN UR;
- "il debitore”, in origine indicato nella medesima EN UR e, poi, nel concordato NT PA;
- "il danno", ravvisato non più nella costituzione del vincolo ipotecario, ma nel mancato soddisfacimento del credito asseritamente vantato nei confronti del concordato NT PA a titolo di saldo prezzo della già citata compravendita del 10 febbraio 2004;
- infine, "lo scopo”, non già ravvisato nel ripristino della garanzia patrimoniale generica a beneficio del ceto creditorio ammesso allo stato passivo e nella eliminazione della causa di prelazione dell'istituto di credito (che avrebbe pregiudicato la ripartizione del ricavato dalla liquidazione del bene all'interno della procedura concorsuale), bensì nel pagamento del credito asseritamente vantato nei confronti dei concordato NT PA per il titolo contrattuale già indicato.

3.2. Il secondo motivo – proposto a norma dell'art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ., in continuità con quello che lo precede denuncia nullità della sentenza per avere la Corte di Appello omesso di pronunciare sulla svolta eccezione di "mutatio libelli", in violazione degli artt. 99 e 345 cod. proc. civ., nonché degli artt. 66 legge fall. e 2901 cod. civ.

3.3. Il terzo motivo - formulato ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ., anche in questo caso in continuità con i motivi 6 primo e secondo - denuncia nullità della sentenza per avere la Corte di Appello anche omesso di motivare il mancato accoglimento dell'eccezione di “mutatio libelli”, in violazione degli artt. 111 Cost. e 132, comma 2, n. 4), cod. proc. civ.

3.4. Il quarto motivo denuncia - ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ - violazione e/o