Cass. civ., sez. I, sentenza 03/04/2024, n. 8718

Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 Data pubblicazione 03/04/2024 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati Oggetto arbitrato;
clausole di revisione prezzi del Dott. Umberto Luigi Scotti Presidente contratto di appalto pubblico Dott. Luigi Abete Consigliere Dott. Luigi D'Orazio Consigliere Rel. Dott. Rita Elvira Anna Russo Consigliere Ud. 28/3/2024 CC Dott. Eleonora Reggiani Consigliere Cron. n. 27009/2018 ha pronunciato la seguente R.G.N. 11368/2017 SENTENZA sul ricorso n. 27009/2018 r.g. proposto da: De RG LO VI s.r.l., in persona del legale rappresentante e amministratore unico Luigi De RG, elettivamente domiciliata in Roma, Via Laura Mantegazza, n. 24, rappresentata e difesa per procura speciale a margine del ricorso dall'Avvocato Alfredo Caggiula. -ricorrente -

contro

Comune di San Donato di Lecce, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, dott. Alessandro Quarta, rappresentato e difeso dall'Avv. Pietro Quinto, in virtù di procura speciale separata da considerarsi in calce 1 RG n. 27009/2018 Con. Est. Luigi D'Orazio Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 Data pubblicazione 03/04/2024 al controricorso, con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Barnaba Tortolini, n. 30 presso Alfredo Placidi.

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce n. 789/2018, depositata in data 19 luglio 2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/3/2024 dal Consigliere dott. Luigi D'Orazio;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Giovanni Battista Nardecchia, che ha chiesto dichiararsi la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata udita, per la ricorrente, l'Avv. Silvio Carloni, per delega dell'Avv. Alfredo Caggiula, che ha chiesto accogliersi il proprio ricorso;

FATTI DI CAUSA

1. La De RG LO VI s.r.l. risultava aggiudicataria della gara pubblica indetta dal Comune di San Donato di Lecce, con bando del 24/4/07 per l'affidamento del servizio di manutenzione e gestione degli impianti di pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale, offrendo un ribasso d'asta del 10,63% sul canone annuo a base di gara che era di euro 110.482,72, per un parco impianti di 1251 punti luce presunti (e, quindi, per il canone netto annuale di euro 99.004,16 oltre Iva). In data 18/7/08, dopo l'aggiudicazione, veniva stipulato il contratto d'appalto, con l'inserimento della clausola relativa alla revisione del prezzo («il criterio di rivalutazione del canone è quello di cui all'art. 23 del capitolato speciale d'appalto. Si precisa che il primo aggiornamento della quota relativa al costo dell'energia (50%) 2 RG n. 27009/2018 Con. Est. Luigi D'Orazio Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 sarà effettuato con riferimento al costo dell'energia al 1° gennaio Data pubblicazione 03/04/2024 2006, così come precisato, in corso di gara, con una nota n. 4307 del 15/6/07»). L'art. 23 del capitolato speciale d'appalto stabiliva le modalità di adeguamento del canone contrattuale, con due distinte percentuali relative a due distinti voci contrattuali: la prima relativa all'adeguamento, ammodernamento, gestione e manutenzione (50 %);
la seconda con riferimento al costo dell'energia elettrica (50%). Con la determinazione n. 166 del 28/7/09 il Comune aveva approvato, ai sensi dell'art. 23 del capitolato speciale, l'aggiornamento del canone per gli anni 2008 e 2009, ma senza darvi seguito, e senza procedere successivamente alle revisioni per gli anni seguenti. Anzi, il Comune avviava il procedimento di autotutela finalizzato all'annullamento dell'intera procedura di gara. Ad avviso del Comune, l'art. 23 CSA (capitolato speciale appalto) risultava illegittimo (e nullo) nella parte in cui prevedeva, per la quota di canone relativa al consumo di energia elettrica, un meccanismo previsionale autonomo e diverso rispetto a quello previsto (indice T-) per la quota di canone relativa alla manutenzione/gestione. La società, diversamente, riteneva la piena legittimità dell'art. 23 CSA, in quanto tale clausola era contenuta in tutti i contratti simili a quello in contestazione.

2. La controversia veniva decisa da un collegio arbitrale il quale manifestava adesione all'orientamento giurisprudenziale per cui i contratti pubblici, da un lato, devono necessariamente contenere una clausola di adeguamento automatico, e, dall'altro, tale clausola non può discostarsi, a pena di nullità, dalle previsioni di cui agli articoli 7 e 115 del d.lgs. n. 163 del 2006. Precisava, poi, che gli articoli 7 e 115 sopra richiamati non erano stati attuati in concreto, sicché il sistema non era a “regime” ed era 3 RG n. 27009/2018 Con. Est. Luigi D'Orazio Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 Data pubblicazione 03/04/2024 necessario individuare la clausola previsionale “legale” in assenza del meccanismo previsto dal legislatore. Il collegio arbitrale evidenziava - e questa affermazione sarà oggetto di diatriba in sede di appello – che la giurisprudenza «è oramai pacifica nell'affermare la nullità tutte le clausole, più o meno macchinose, previsionali contenute nei vari contratti con il ricorso generalizzato, ai fini della revisione, all'indice T-». In caso di nullità della clausola di revisione del prezzo, trovava applicazione l'art. 1419, secondo comma, c.c., a mente del quale la nullità delle clausole, sostituite di diritto da norme imperative, non importa la nullità dell'intero contratto, ma solo della relativa clausola. Era poi evidente che il Comune avesse sottostimato, quanto alla determinazione del costo base storico, il prezzo dell'energia valutato al 2005. Tuttavia, la lettura della clausola previsionale, «al di là della ripartizione fra costo dell'energia e costo di manutenzione, non consente al collegio di operare la mera sostituzione automatica, nella formula matematica prevista, dell'indice FOI con il costo dell'energia, ma certamente colpisce l'intera clausola, ivi compresa la determinazione “base” al 2005, che non può operare come punto di riferimento». Veniva, dunque, accolta la domanda proposta «in via estremamente subordinata» al punto 7 della domanda di arbitrato, «dove l'impresa attrice per l'ipotesi dell'illegittimità della clausola, per come contrattualmente stabilita, chiede, in via equitativa, di “riconoscere comunque in favore della De RG LO VI una revisione del canone secondo una clausola previsionale che tenga conto del costo dell'energia elettrica relativa all'anno di indizione della gara». 4 RG n. 27009/2018 Con. Est. Luigi D'Orazio Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 Data pubblicazione 03/04/2024 Pertanto, il collegio arbitrale, dopo aver ritenuto nulla l'intera clausola di revisione del prezzo, non si limitava ad applicare in via sostitutiva ed automatica l'indice FOI, ma, tenendo conto proprio delle richieste della società, muoveva nella ricostruzione della revisione del prezzo, da quello dell'energia nell'anno 2007, e non nell'anno 2005. La nullità, infatti, colpiva l'intera formula e, conseguentemente, anche il dato base di riferimento, costituito dal costo dell'energia al 2005, dovendosi invece tenere conto del differente costo dell'energia relativo all'anno di indizione della gara, ossia al 2007. Ai fini della revisione, infatti, il Comune aveva considerato il costo dell'energia, nell'anno 2005, pari ad euro 50.700,00, già ribassato del 35%, mentre, il costo dell'energia relativo all'anno di indizione della gara e ribassato del 35% (anno 2007) era di euro 69.071,65. Pertanto, il canone annuo spettante all'impresa a far data dall'anno 2008 era di euro 117.375,81, di cui euro 99.004,16, era il canone annuo complessivo pattuito, cui si aggiungeva la somma di euro 18.371,65, pari alla differenza del costo dell'energia tra l'anno 2007 (euro 69.071,65) e l'anno 2005 (euro 50.700,00). Su tale canone annuo, poi, doveva operarsi l'adeguamento all'indice FOI dall'anno 2009, successivo all'inizio del contratto, applicando la percentuale di variazione dell'indice FOI intervenuta dal 2008 al 2009. In sostanza, gli arbitri reputavano la nullità dell'intera clausola di cui all'art. 23 CSA, in quanto prevedeva, per la quota relativa al consumo dell'energia, un meccanismo previsionale autonomo e diverso rispetto a quello relativo alla quota del canone per manutenzione e gestione (T- );
inoltre, non si limitavano alla sostituzione automatica della stessa (ossia dell'intera clausola) con degli indici T-, in quanto, proprio per tenere conto del 5 RG n. 27009/2018 Con. Est. Luigi D'Orazio Numero registro generale 27009/2018 Numero sezionale 1493/2024 Numero di raccolta generale 8718/2024 bilanciamento contrattuale delle parti, il costo base di riferimento, Data pubblicazione 03/04/2024 costituito dal costo dell'energia del 2005, doveva essere determinato, invece, con riferimento all'anno di indizione della gara, quindi all'anno 2007. Veniva applicata, dunque, una clausola, in via automatica, fondata, per entrambe le componenti del canone (gestione/manutenzione e costo dell'energia) sul meccanismo dell'indice FOI, ma assumendo alla base di tale meccanismo non già il canone complessivo di euro 99.004,16, ma quello maggiore di euro 117.375,81. Pertanto, gli arbitri, per quel che ancora qui rileva, dichiaravano nulla la clausola previsionale di cui all'art. 23 del capitolato speciale d'appalto e dichiaravano, in via equitativa, che sul canone base, che teneva conto del costo effettivo dell'energia al 2008, per come determinato, si applicasse, al fine di revisione dei prezzi, l'indice FOI a decorrere dal secondo anno contrattuale.

3. Avverso tale lodo veniva proposta impugnazione