Cass. civ., sez. II, sentenza 02/12/2013, n. 26988

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto - Presidente -
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere -
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere -
Dott. PROTO Cesare Antonio - rel. Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorso 31277/2007 proposto da:
ZA BE [...], LL PP [...], elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 88, presso lo studio dell'avvocato CURTI Mara, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati MOLIN GIOVANNI, ANDRICH ANDREA;

- ricorrenti -

contro
LL TA, CAPITAL COSTR SPA;

- intimati -

sul ricorso 2336/2008 proposto da:
CAPITAL COSTR SPA P.I. 00497120279, IN PERSONA DEL LEGALE RAPP.TE P.T., elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio dell'avvocato VAIANO DIEGO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ARTALE SEBASTIANO, ZECCHINI ANNA PAOLA;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ZA BE, LL PP, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 88, presso lo studio dell'avvocato CURTI MARA, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati MOLIN GIOVANNI, ANDRICH ANDREA;

- controricorrenti al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 404/2007 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 11/04/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. CESARE ANTONIO PROTO;

udito l'Avvocato Donella Resta con delega depositata in udienza dell'Avv. Diego Vaiano difensore della controricorrente e ricorrente incidentale che si riporta agli atti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, l'assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 5/7/1990 RT AT nonché ET e PE LL convenivano in giudizio la società Capital TR S.p.A. per chiederne la condanna al trasferimento della proprietà di appartamenti realizzati da Capital TR su parte del mappale 90 e sul mappale 356 del Foglio 46 della sezione di Burano del Comune di Venezia, come sarebbero stati identificati da loro stessi in corso di causa, oltre al rimborso delle spese e, in subordine, la condanna al pagamento di una somma pari al valore venale degli immobili non trasferiti come identificati quantitativamente e qualitativamente nella convenzione del 5/3/1990. A sostegno delle loro pretese gli attori assumevano:
di essere divenuti proprietari, quali eredi di RI LL di un fondo di mq. 1380 nel Comune di Venezia, da destinare ad accesso ad un'area compresa nel Piano per l'edilizia economica e popolare.
che la società ED era interessata all'assegnazione dell'area sulla quale edificare in attuazione del PEEP e per tale ragione la stessa aveva concluso il 5/3/1990 con RI LL un accordo con il quale il LL si era impegnato a cedere in via bonaria al Comune il proprio lotto di terreno al fine di facilitare l'attuazione del piano di zona e la società ED si era impegnata a cedergli gratuitamente due appartamenti definiti di pezzatura media, di circa 70 mq. lordi fra quelli che avrebbe costruito una volta divenuta assegnataria dell'area;

che successivamente, il 20/6/1995, la società ED stipulava con Capital TR una convenzione con la quale quest'ultima, ove si fosse resa definitivamente assegnataria dell'area entro un certo termine, si impegnava a rimborsare le spese sostenute da ED e a onorare gli impegni assunti con la convenzione stipulata con il LL i cui eredi il 24/3/1995 avevano dato esecuzione agli accordi trasferendo volontariamente il fondo al Comune di Venezia e ricevendone la relativa indennità che con la citazione si dichiaravano disposti a versare alla convenuta;

- che l'area disponibile era assegnata per il 45% a Capital TR e per il 40% a Capital DR partecipata dai medesimi soci;
anche la società Capital DR aveva sottoscritto la convenzione del 20/6/1995.
Gli attori, ritenendo avverate le condizioni previste dall'iniziale accordo, ne chiedevano l'esecuzione nei confronti di Capital TR e, dopo il suo rifiuto di adempiere, la convenivano in giudizio.
La convenuta, costituendosi, eccepiva, tra l'altro, la nullità delle convenzioni per la mancata individuazione dei beni, neppure individuabili.
Con sentenza del 12/9/2002 il Tribunale di Venezia rigettava le domande attrici sia con riferimento alla mancanza degli elementi essenziali per l'individuazione dell'oggetto del contratto definitivo, sia con riferimento alla mancata prova, da parte degli attori, del possesso dei requisiti richiesti dalla normativa speciale per rendersi assegnatari di alloggi di edilizia economica e popolare, argomento utilizzato anche per escludere il diritto degli attori al controvalore degli immobili che non potevano essere trasferiti, stante la non imputabilità dell'inadempimento.
Gli attori proponevano appello al quale resisteva la società convenuta che proponeva appello incidentale per ottenere anche la condanna, a suo favore, delle spese del primo grado.
La Corte di Appello di Venezia, con sentenza in data 11/4/2007, rigettava l'appello principale e accoglieva l'appello incidentale. La Corte di Appello preliminarmente rilevava l'inammissibilità della domanda di ingiustificato arricchimento trattandosi di domanda nuova solo accennata, per la prima volta, nella parte espositiva della citazione in appello e neppure formulata nelle conclusioni;
osservava altresì che la domanda era priva dei presupposti di legge perché il rigetto delle domande attoree derivava dalla nullità della convenzione, perché Capital non aveva conseguito alcun arricchimento e perché i LL, per il trasferimento volontario del bene al Comune avevano ricevuto il compenso.
Per il resto, la Corte territoriale confermava il rigetto della domanda di sentenza costitutiva del trasferimento delle due unità immobiliari ritenendo, in via principale la nullità della convenzione per indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto, non rimediabile neppure con la possibilità di scelta dei beni riconosciuta al LL in quanto generica e inidonea ad attribuire alla convenzione i requisiti che la rendessero azionabile ai sensi dell'art. 2932 c.c.;
la Corte di Appello osservava inoltre che la scelta non era stata neppure compiuta così che in ogni caso sarebbe stata impossibile l'esecuzione in forma specifica dell'accordo.
Era confermato anche il rigetto della domanda subordinata di pagamento del controvalore dei due immobili perché la liquidazione era resa impossibile dall'impossibile identificazione dei beni pretesi e dalla quantificazione del loro valore;
la Corte di Appello osservava inoltre che l'iniziale domanda subordinata degli attori aveva come presupposto l'inadempimento o l'impossibilità di adempiere di Capital TR all'obbligazione di trasferimento, tanto che nella loro prospettazione, dall'impossibilità di adempiere non sarebbe derivata la liberazione della convenuta, ma la condanna al pagamento di somme a loro favore;
il presupposto per l'accoglimento della domanda subordinata non sussisteva mancando l'imputabilità a Capital dell'inadempimento o dell'impossibilità di adempiere e la domanda così come formulata non poteva essere considerata come domanda di ingiustificato arricchimento, mancandone tutti i presupposti.
Nonostante queste rationes decidendi, la Corte di Appello riteneva di esaminare anche il motivo di appello relativo alla ritenuta mancata prova, da parte degli attori, dei requisiti necessari per rendersi assegnatari di alloggi realizzati in area compresa nel PEEP e osservava che la stessa L. n. 865 del 1971, richiamata nella convenzione dedotta in giudizio, all'art. 35, comma 11, richiedeva specifici requisiti così che il preliminare di vendita di un alloggio in detta area doveva ritenersi nullo ex art. 1418 c.c., ove il promissario acquirente fosse privo dei requisiti richiesti e in particolare del requisito reddituale, che comunque avrebbe dovuto essere provato dagli attori nel momento in cui chiedevano l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di trasferimento di beni assoggettati a vincoli;
il de cuius LL RI, ai sensi della L. n. 865 del 1971, art. 35, u.c., in ogni caso, poteva rendersi assegnatario di un solo alloggio di edilizia economica e popolare e non di due.
La Corte territoriale osservava ancora che la promittente Capital TR non aveva nessun obbligo di verificare il requisito del promissario perché la stessa non era parte della convenzione stipulata con ED;
ne' il promissario aveva subito alcun danno risarcibile dal mancato conseguimento di un vantaggio illecito e dipendente da un vincolo che, in quanto derivante dalla legge, doveva essere conosciuto.
Gli attori non avevano diritto ad alcuna prestazione in denaro alternativa ad una prestazione che sarebbe stata illecita, rendendo illecito l'intero accordo.
RT AT e PE LL ricorrono con cinque motivi e depositano memoria.
La società Capital TR resiste con controricorso e propone ricorso incidentale subordinato, con sette motivi, al quale hanno resistito con controricorso i ricorrenti;
deposita memoria. LL ET è rimasta intimata.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono il vizio di motivazione per travisamento del fatto sostenendo:
- che sarebbe stata ritenuta la contrarietà a norme imperative dell'accordo sulla base di un divieto di alienazione non più esistente perché abrogato dalla L. n. 179 del 1992, art. 23 e, quindi, data la libera commerciabilità i sarebbe venuta meno la ratio della presunzione di illegittimità della pattuizione;

- che di conseguenza le due convenzioni non sarebbero illegittime;

che non si applicherebbero alla fattispecie i requisiti soggettivi di cui alla L. n. 865 del 1971, art. 35, per rendersi acquirenti degli alloggi di cui al PEEP e che gli attori avrebbero potuto vantare un titolo di prelazione connesso alla preferenza accordata ai proprietari espropriati.

1.1 Il motivo è infondato in quanto indirizza le sue censure su parti della motivazione della