CGARS, sez. I, sentenza 2020-11-24, n. 202001103

Pubblicato il 24/11/2020

N. 01103/2020REG.PROV.COLL.

N. 00260/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 260 del 2020, proposto dalla società AR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Starvaggi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Fiume, n. 6;

contro

S.R.R. Messina Provincia Scpa, Comune di Basicò, Comune di Falcone, Comune di Fondachelli Fantina, Comune di Gioiosa Marea, Comune di Librizzi, Comune di Mazzarrà Sant'Andrea, Comune di Montagnareale, Comune di Oliveri, Comune di Piraino, Comune di San IE TT, Comune di Sant'Angelo di Brolo non costituiti in giudizio;
Regione Siciliana - Urega - Ufficio regionale espletamento gare appalti lavori pubblici Messina, Regione Siciliana - Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale è domiciliata per legge, in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

nei confronti

TT individuale PI ZZ, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Filippo Cordova, n. 95;
NO ON S.r.l., GI Plast s.r.l., OL GI s.r.l. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Catania (sez. IV) n. 3150/2019

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TT individuale PI ZZ e di Regione Siciliana - Urega - Ufficio regionale espletamento gare appalti lavori pubblici Messina e di Regione Siciliana - Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2020 il Cons. Giuseppe Verde e uditi per le parti gli avvocati Paolo Starvaggi, Riccardo Rotigliano e vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione da parte delle Amministrazioni difese dall'Avvocatura dello Stato, risultante da nota a carattere generale a firma dell'Avvocato distrettuale di Palermo;

Visto l'art. 36, comma 2, c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giova premettere che:

- l’Ati costituita dalla AR s.r.l. e dalla Gilma s.r.l., di cui la AR s.r.l. è mandataria, partecipava, insieme ad altre imprese concorrenti, tra le quali il Rti costituito dalla PI ZZ, dalla NO ON s.r.l. e dalla GI Plast s.r.l., di cui l’impresa PI ZZ è mandataria, alla procedura aperta indetta dalla S.S.R. Messina Provincia S.C.p.A., con la pubblicazione in GUUE del bando distinto con il C.I.G. 7739240EDF, per l’affidamento, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del lotto 2 del servizio settennale di Igiene Urbana di 33 comuni della Provincia di Messina per l’importo complessivo di Euro 19.087.724,73, oltre IVA ed oneri di sicurezza non soggetti a ribasso ammontanti ad € 374.269,11, con importi distinti per ognuno dei Comuni interessati di seguito indicati con i quali stipulare il relativo contratto di appalto: Basicò, Falcone, Fondachelli Fantina, Gioiosa Marea, Librizzi, Mazzarrà Sant’Andrea, Montagnareale, Oliveri, Piraino, San IE TT, Sant’Angelo di Brolo;

- all’esito della valutazione delle offerte, l’Ati di cui la PI ZZ era mandataria si collocava in graduatoria al primo posto, con il punteggio complessivo di 91,899 (costituito dalla sommatoria di punti 64,599 per l’offerta tecnica e di punti 27,30 per l’offerta economica), mentre all’Ati di cui la AR s.r.l. era mandataria veniva assegnato l’inferiore punteggio complessivo di 88,835 che determinava il collocamento in graduatoria al secondo posto;

- la Commissione di gara proponeva l’approvazione della graduatoria stilata con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore dell’Ati prima classificata, di cui la PI ZZ è mandataria;

- con delibera del 5 agosto 2019, comunicata all’Ati di cui la AR s.r.l. è mandataria, il GL di Amministrazione della S.R.R. Messina Provincia S.C.p.A. approvava la predetta graduatoria, deliberando l’affidamento dell’appalto di cui al lotto 2 all’Ati di cui la PI ZZ è mandataria;

- la AR s.r.l. presentava in data 6 agosto 2019 istanza di accesso agli atti che la Stazione appaltante esitava in data 4 settembre 2019;

- con nota prot. n.1240 del 10 agosto 2019, il R.u.p., intanto, comunicava che, a seguito della sostituzione della mandante GI Plast s.r.l. con la OL GI s.r.l., l’aggiudicazione relativa al lotto 2 doveva intendersi effettuata in favore dell’Ati costituita dalla PI ZZ, dalla NO ON s.r.l. e dalla OL GI s.r.l.

- il 4 settembre 2019 la AR s.r.l. presentava una seconda istanza di accesso agli atti chiedendo ed ottenendo a mezzo P.E.C. in data 11 settembre 2019 copia dei documenti originali dell’A.T.I. che si era aggiudicata la procedura.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la AR impugnava:

- la nota prot. n. 1204 del 5 agosto 2019, trasmessa via p.e.c., con la quale il Responsabile Unico del Procedimento della SRR Provincia – Società per la Regolamentazione del Servizio di Gestione dei Rifiuti S.C.p.A. ha comunicato che era stata aggiudicata al costituendo R.T.I. ZZ PI (s.r.l.) – NO ON s.r.l. GI Plast s.r.l. la gara di appalto per l’affidamento del lotto 2 (C.I.G. 7739240EDF) del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica nei Comuni della SRR appartenenti al citato lotto;

- la delibera del 5 agosto 2019, con la quale il GL di Amministrazione della SRR Messina Provincia S.C.p.A., ha approvato i precedenti atti e verbali di gara e la proposta di aggiudicazione definitiva del sopra citato lotto 2 dell’appalto per cui è causa e, in concreto, lo ha affidato al Rti ZZ PI (s.r.l.) – NO ON s.r.l. GI Plast s.r.l., graduando al secondo posto l’Ati AR s.r.l./Gilma s.r.l.;

- la comunicazione “Errata Corrige” prot. n. 1240 del 10 agosto 2019, trasmessa via p.e.c., con la quale il Responsabile Unico del Procedimento della SRR Provincia – Società per la Regolamentazione del Servizio di Gestione dei Rifiuti S.C.p.A. ha comunicato che, con la nota prot. n. 1204 del 5 agosto 2019, per errore era stata data comunicazione dell’aggiudicazione in favore del Rti ZZ PI (s.r.l.) – NO ON s.r.l. – GI Plast s.r.l. nonostante che il raggruppamento avesse comunicato la sostituzione della TA GI Plast s.r.l. con la TA OL GI s.r.l., dovendosi ritenere corretta l’aggiudicazione relativa al lotto 2 all’Ati ZZ PI (SRL) – NO ON SRL – OL GI SRL...; Seconda classificata Ati AR s.r.l. Gilma srl;

- il non conosciuto provvedimento/verbale del GL di Amministrazione della SRR Provincia – Società per la Regolamentazione del Servizio di Gestione dei Rifiuti S.C.p.A. con il quale è stata rettificata l’aggiudicazione in favore del RTI ZZ PI (SRL) – NO ON SRL – OL GI SRL, con conferma della graduazione al secondo posto dell’Ati AR s.r.l./Gilma srl, come comunicato dal RUP con la suddetta nota p.e.c. del 10 agosto 2019;

- i verbali di gara n. 6/01, n. 6/02, n. 6/03, n. 6/04, n. 6/05, n. 6/06, n. 6/07, n. 6/08, n. 6/09, n. 6/10, conosciuti dopo la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, con la puntualizzazione che non sono conosciuti gli altri verbali dagli stessi richiamati, di cui si chiede pure l’annullamento; nonché del provvedimento con il quale è stato effettuato il soccorso istruttorio in favore dell’ATI ZZ PI – NO ON s.r.l. – GI Plast s.r.l. ai fini della sostituzione della GI Plast s.r.l.;

- il non conosciuto provvedimento con il quale è stata dichiarata efficace l’aggiudicazione in favore del costituendo Rti controinteressato.

2.1. La società ricorrente chiedeva, oltre al risarcimento del danno in forma specifica mediante declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati dai Comuni interessati con l’aggiudicataria e subentro negli stessi al posto di quest’ultima, l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dell’aggiudicazione e degli atti sopra richiamati per i seguenti motivi:

I - eccesso di potere per contraddittorietà con i paragrafi 7, 7.3 e 7.4. del disciplinare di gara, violazione di legge con riferimento agli articoli 48, 83, e 89, del decreto lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e agli artt. 1344, 1339 e 1374 del codice civile – perché la mandataria PI ZZ avrebbe comprovato il possesso dei requisiti prescritti dal punto 7.3 del disciplinare di gara ricorrendo integralmente ed esclusivamente all’avvalimento (per quanto concernete il punto 1, ed ossia il possesso di almeno un contratto, che ricomprenda la raccolta differenziata dei rifiuti con la modalità porta a porta e spazzamento, relativo ad un Comune e/comprensorio avente un numero di abitanti pari o superiore a 28.227) dei requisiti della mandante – ausiliaria, dapprima, GI Plast s.r.l. e, poi, della nuova mandante – ausiliaria subentrante OL GI, nonché (per quanto concerne il punto 2, ed ossia il possesso di almeno un contratto, relativo ad un Comune e/o un comprensorio di almeno 5.000 abitanti, per un servizio di raccolta differenziata porta a porta, con la modalità puntuale, nell'ambito del quale è stata raggiunta una percentuale di raccolta differenziata di almeno il 50%, ed il punto 3, ed ossia il possesso di almeno un contratto, nell'ambito del quale è stata effettuata la gestione di una isola ecologica (CCR) mediante il censimento dei conferimenti da parte degli utenti) dei requisiti della mandante –