CGARS, sez. I, sentenza 2024-03-29, n. 202400243

Pubblicato il 29/03/2024

N. 00243/2024REG.PROV.COLL.

N. 00322/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Susanna Bufardeci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la IC, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. 285 del 28 gennaio 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visto l’appello incidentale proposto da -OMISSIS- e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il Cons. Giuseppe Chinè e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso dinanzi al TAR IC – Catania, notificato il 20 settembre 2021 e depositato il 4 ottobre 2021, la -OMISSIS-, società collocatasi al terzo posto della graduatoria finale della procedura aperta indetta, con deliberazione n. 25 del 24 aprile 2019, dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa per l’affidamento del servizio di pulizia ed ausiliariato, ha chiesto: i) l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-; ii) l’esclusione dalla gara della -OMISSIS-, seconda classificata; iii) l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto a proprio favore; iv) in subordine, il diritto al risarcimento del danno.

2. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza dello specifico requisito di capacità economico -finanziaria prescritto dall’art. 4 del disciplinare di gara.

In particolare, per la partecipazione alla procedura d’appalto la legge di gara disponeva che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare un:

“A) fatturato globale minimo riferito agli ultimi tre esercizi finanziari disponibili non inferiore al 50% dell’importo a base d’asta IVA esclusa ...;

B) fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili non inferiore al 50% dell’importo a base d’asta, IVA esclusa (...)”.

Con riferimento al capo sub B), il disciplinare prescriveva quale requisito di capacità economico -finanziaria un determinato livello di fatturato specifico, pari – almeno – al 50% del valore a base d’asta, per ciascuno degli esercizi finanziari disponibili relativi agli ultimi tre anni (ossia, 2016-2018). Atteso che la base d’asta è di € 11.073.376,16, il requisito del fatturato specifico richiesto, per ciascuna annualità, sarebbe pari ad almeno € 5.536.688,08, per un totale dunque di € 16.010.064,24.

Dalle dichiarazioni contenute nella sezione B) del DGUE, rubricata “ CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA (Articolo 83, comma 1, lettera b), del Codice) ”, si evince che il fatturato specifico della -OMISSIS- è pari a: € 1.783.605,89 per il 2016; € 1.861.030,17 per il 2017; € 1.997.660,89 per il 2018); ne deriverebbe, ad avviso della ricorrente in primo grado, la carenza del requisito in capo alla aggiudicataria che avrebbe dovuto condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante.

3. Con la seconda parte del primo motivo di gravame, parte ricorrente ha inoltre censurato la mancata esclusione dell’aggiudicataria per fattispecie che rientrerebbero nell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del d. lgs. n. 50 del 2016.

Dall’esame del DGUE della -OMISSIS- – sezione C): “ MOTIVI LEGATI A INSOLVENZA, CONFLITTO DI INTERESSI O ILLECITI PROFESSIONALI ” – emergerebbe che quest’ultima ha dichiarato di aver violato le norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3, del Codice dei contratti, senza, peraltro, aver successivamente adottato alcuna misura di self cleaning .

In particolare, emergerebbe che la -OMISSIS- è stata destinataria:

- di un decreto penale di condanna (opposto in data 28 gennaio 2019 dinanzi al Tribunale di Padova con giudizio attualmente pendente) in relazione all’illecito amministrativo di cui all’art. 25- septies del d.lgs n. 231 del 2001, con riferimento al reato di cui all’art. 590 c.p. per un infortunio occorso a un dipendente;

- di un verbale unico di accertamento e notificazione, in data 20 gennaio 2020, con cui l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Pesaro – Urbino ha contestato delle irregolarità contributive di € 292.794,60 e chiesto il relativo pagamento (oltre sanzioni) entro il termine di 30 giorni. Tale verbale risulta essere stato ritualmente e tempestivamente impugnato dinanzi al Tribunale di Pesaro dalla -OMISSIS-;

- in conseguenza del verbale summenzionato, di un’ulteriore contestazione, in data 24 gennaio 2020, da parte dello stesso Ispettorato del Lavoro avente ad oggetto alcune irregolarità relative alla compilazione del Libro Unico del Lavoro, e in particolare la circostanza che il numero delle ore lavorate sarebbe superiore rispetto a quelle presenti nei documenti aziendali e, altresì, alcune irregolarità in merito alla registrazione delle trasferte e dei rimborsi spese; pertanto l’Ispettorato ha diffidato la -OMISSIS- a procedere alla regolarizzazione delle inosservanze riscontrate, ai sensi

dell’art. 123 del d.lgs n. 124 del 2004 e conseguente pagamento della sanzione complessiva di € 2.200,00.

4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c, del d. lgs. 50 del 2016 per aver omesso di svolgere qualsiasi indagine finalizzata ad appurare l’effettiva affidabilità e moralità anche della seconda graduata -OMISSIS-.

In particolare, -OMISSIS-ha evidenziato che il Sig. -OMISSIS- – socio di maggioranza della -OMISSIS-, cessato dalla carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione il 18 giugno 2020 – è stato destinatario di un’ordinanza applicativa di misure cautelari emessa dal GIP presso il Tribunale di Palermo in relazione alla quale veniva posto agli arresti domiciliari.

Secondo la ricostruzione della ricorrente, il giudizio d’affidabilità espresso dalla ASP di Siracusa nei riguardi di -OMISSIS- non risulterebbe assistito da alcuna adeguata motivazione, non essendo possibile ricostruire l’ iter logico seguito dalla Stazione appaltante per giungere, nonostante le circostanze dichiarate, ad una valutazione positiva in ordine alla moralità ed affidabilità della seconda graduata in gara.

5. Costituendosi nel giudizio di primo grado l’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha replicato a tutti i motivi di gravame, richiedendo il rigetto del ricorso.

6. Con ricorso incidentale, notificato in data 8 ottobre 2021, la prima graduata, -OMISSIS-, ha censurato la lex specialis laddove imponeva il possesso di un fatturato minimo annuo per la partecipazione senza esplicitare le motivazioni sottese a tale scelta, ponendosi in aperto contrasto con la regola posta dall’art. 83, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “ La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara ”.

7. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale, la -OMISSIS- ha inoltre impugnato, chiedendone

l'annullamento: i) la deliberazione n. 1060 del 15 luglio 2021 (già oggetto del

ricorso introduttivo della -OMISSIS-) con il quale l’ASP di Siracusa ha disposto l’aggiudicazione

parziale in favore della stessa -OMISSIS- del solo servizio di ausiliariato, e non anche della pulizia; ii) la nota della ASP di Siracusa prot. 2282 del 27 maggio 2021, con la quale ha preannunciato che avrebbe dato seguito all’aggiudicazione della gara indetta dalla CUC IC per il lotto 5 (ASP Siracusa); iii) la delibera della ASP di Siracusa n. 986 del 6 luglio 2021 con cui è stata recepita l’aggiudicazione a -OMISSIS-del lotto n. 5 della gara regionale e si è aderito alla relativa convenzione per il solo servizio di pulizie per il periodo 2021 – 2025.

Ha dedotto in particolare la -OMISSIS- che la Stazione appaltante, con la lex specialis , si era autovincolata all’affidamento del servizio non solo di ausiliarato ma anche di pulizia; la possibilità attribuita dal bando all’Amministrazione sanitaria aveva per oggetto solo l’eventuale proroga del contratto (legata alle sorti della gara regionale), ma non sicuramente l’oggetto dell’affidamento che avrebbe dovuto ricomprendere non solo il servizio di ausiliarato, ma anche quello di pulizia.

In altri termini – secondo la ricostruzione della società ricorrente – sarebbe stata necessaria un’espressa previsione nel bando che attribuisse all’Amministrazione procedente la facoltà di considerare divisi i due servizi e, conseguentemente di defalcare il servizio di pulizia.

8. Sia l’ASP di Siracusa, sia la controinteressata -OMISSIS-, hanno eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti perché tardivi.

9. Con l’ordinanza cautelare n. 638 del 2021, il TAR IC – Catania ha respinto l’istanza cautelare

proposta da