Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-01-13, n. 202300462

Pubblicato il 13/01/2023

N. 00462/2023REG.PROV.COLL.

N. 08213/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8213 del 2021, proposto da
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

AN S.P.A. A Socio Unico, Scatolificio EA, non costituiti in giudizio;
AN S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Gemma, Chiara Adele Pero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Cis, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 06083/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AN S.p.A. e di Associazione Cis;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Sergio Fiorentino per l'Avvocatura Generale dello Stato, Andrea Gemma, Chiara Adele Pero, Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha impugnato la sentenza n. 6083 del 2021 con cui il Tar Lazio ha accolto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, n. 27849, adottato in data 17.7.2019 a conclusione del procedimento I805 “Prezzi del cartone ondulato” e notificato alle ricorrenti in data 6.8.2019, con il quale l’Autorità ha irrogato una sanzione pecuniaria di 10,6 milioni di euro, per la partecipazione alla accertata intesa.

All’esito del giudizio di prime cure il Tar accoglieva il ricorso avverso il provvedimento gravato, nella parte in cui ha ritenuto di sanzionare la ricorrente per l’intesa “imballaggi”, in quanto atto “gravemente lacunoso nel suo percorso motivazionale, in ragione delle carenze istruttorie circa l’analisi dell’astratta idoneità della condotta contestata, consistita nella partecipazione a una sola riunione a fronte di una concertazione tra gli operatori protrattasi per numerosi anni, ad alterare il comportamento della ricorrente sul mercato”.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello, censurando gli argomenti spesi dal Tar:

- error in iudicando, violazione o erronea applicazione dell’art. 101 tfue, travisamento di fatto e difetto di motivazione sulla esclusione della partecipazione di sandra all’infrazione;

- error in iudicando, violazione o erronea applicazione dell’art. 101 tfue, difetto di motivazione circa lo standard probatorio in materia di partecipazione ad una infrazione unica per oggetto.

La società originaria ricorrente si è costituita in giudizio e, controdeducendo punto per punto, ha chiesto il rigetto dell’appello. Ha altresì riproposto i motivi di ricorso originario assorbiti dal Tar:

- carenza dell’elemento endogeno, inconciliabilità della gestione imprenditoriale di sandra rispetto al contenuto dell’intesa scatole;

- carenza di contraddittorio sulla quantificazione della sanzione, violazione degli artt. 11 l. 689/1981 e art. 31 l. 287/1990, abuso di potere nelle forme della stereotipata applicazione di sanzioni senza considerazione del periodo di partecipazione all’intesa, della gravità della condotta e dell’intensità della partecipazione, nonché degli altri parametri di legge;

- erronea quantificazione del fatturato ai fini della individuazione della base di calcolo della sanzione, erronea inclusione del fatturato per la vendita di beni non oggetto dell’intesa scatole, effetti distorti nell’utilizzo “orizzontale” della percentuale del 15% e del moltiplicatore temporale, mancata applicazione delle attenuanti di cui all’art. 23 delle linee guida, erronea applicazione dell’attenuante per l’adozione di un programma di compliance antitrust, errata applicazione del § 34 delle linee guida, violazione principio di uguaglianza e parità di trattamento, errore nell’applicazione dell’attenuante generica del 15% alle imprese coinvolte in due intese, irragionevolezza, violazione § 14 linee guida, mancata analisi degli effetti pregiudizievoli sul mercato e sui consumatori – mancata considerazione degli effetti pregiudizievoli nel calcolo della sanzione – violazione art. 11 l. 689/1981.

Si è altresì costituita l’associazione Cis, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto controverso è la sentenza con cui il Tar Lazio ha accolto l’originario ricorso di cui alla narrativa in fatto, proposto avverso la deliberazione dell’Autorità odierna appellata, nella parte in cui ha accertato la partecipazione dell’impresa odierna appellata alle contestate intese.

2. L’esame delle censure dedotte, sia come appello principale che come riproposizione delle censure assorbite in prime cure, impone un riassunto del procedimento confluito nell’atto sanzionatorio impugnato in prime cure.

2.1 L’avvio del procedimento istruttorio, datato 22 marzo 2017, prendeva le mosse a seguito di alcune segnalazioni inviata all’Autorità dall’ACIS, associazione di categoria degli “scatolifici puri”, in data 19 ottobre 2016, 2 novembre 2016 e 1° febbraio 2017. In tali note l’associazione odierna appellata denunciava l’esistenza di una concertazione su prezzi e condizioni di vendita dei fogli in cartone ondulato, nonché lo scambio di dati sensibili in seno all’associazione GIFCO.

La nota di avvio del procedimento (prot. n. 26476 del 22 marzo 2017), faceva quindi riferimento all’accertamento di due distinte intese restrittive segrete della concorrenza per oggetto, in violazione dell’art. 101 TFUE, poste in essere rispettivamente nei mercati del cartone ondulato (intesa-fogli) e degli imballaggi in cartone ondulato (intesa-imballaggi).

2.2 Nella richiamata comunicazione di avvio veniva ipotizzata l’esistenza di due intese anticoncorrenziali, entrambe realizzate attraverso il coordinamento dell’associazione di categoria GIFCO: una prima, volta a limitare il confronto competitivo tra tali operatori nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato; una seconda, volta a limitare il confronto competitivo nel diverso mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato.

2.3 Il procedimento veniva poi esteso soggettivamente nei seguenti termini. In data 5 luglio 2017, nei confronti di Adda Ondulati, Ondulato Piceno, IC, ICO, SIFA e Ondulati del Savio per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato della produzione e vendita di cartone ondulato; nei confronti di Imballaggi Piemontesi, EA, LD, TA, TA PA [poi MS PA], IC, TO, UR TI e Ondulato Piceno per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato della produzione e vendita di imballaggi in cartone ondulato. In data 9 maggio 2018, nei confronti di VI, Ondulato Trevigiano, ON e Ondulati Maranello la partecipazione alla presunta intesa riguardante i fogli in cartone ondulato; nei confronti di VI e GA la partecipazione alla presunta intesa sugli imballaggi in cartone ondulato. In data 31 ottobre 2018, nei confronti di Ondulati Santerno e Innova OU - Stabilimento di IN, AN e IC per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato dei fogli in cartone ondulato; nei confronti di 4 Sunion, LL, OX, Innova OU e Innova OU - Stabilimento di IN, per la partecipazione alla presunta intesa nel mercato degli imballaggi in cartone ondulato. In pari data 31 ottobre 2018 l’oggetto del procedimento veniva esteso all’accertamento di possibili condotte di limitazione o controllo della produzione dei fogli in cartone ondulato e di definizione concordata del cd. Listino 2004 e alla ripartizione di specifici clienti con riferimento al settore degli imballaggi, anche nel contesto di eventuali gare.

2.4 Sia all’avvio che ai successivi ampliamenti dell’istruttoria contribuiva in termini rilevanti la cooperazione offerta, nell’ambito del programma di clemenza (c.d. leniency), da diverse imprese partecipanti alle intese oggetto di disamina nell’ambito del procedimento, molte delle quali hanno presentato domanda di non imposizione o riduzione della sanzione dopo l’avvio del procedimento (in specie Ondulati Nordest, EAa, Gruppo Progest, Cartonstrong, VI, Ondulato Trevigiano, ON, Ondulati Maranello).

2.5 In data 17 aprile 2019 veniva notificata alle Parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (c.d. CRI); la lettura delle dichiarazioni di clemenza era datata 24 aprile 2019, a valle della notifica della CRI, ai sensi del par. 10-bis della Comunicazione dell’Autorità in materia di leniency, allo scopo di assicurare la riservatezza circa l’identità dei leniency applicant nel corso dell’istruttoria. In data 14 maggio 2019 l’Autorità accoglieva l’istanza di proroga dei termini procedimentali formulata da talune delle parti. L’Audizione finale dinanzi al Collegio veniva fissata e si svolgeva in data 18 giugno 2019.

2.6 A fronte della ritenuta accertata fondatezza della contestazione in merito alla realizzazione delle due intese – concernenti rispettivamente il mercato dei fogli ed il mercato degli imballaggi di cartone ondulato, l’Autorità concludeva l’iter con il provvedimento impugnato in prime cure, con cui ingiungeva alle imprese di astenersi per il futuro da