Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2018-03-16, n. 201801670

Pubblicato il 16/03/2018

N. 01670/2018REG.PROV.COLL.

N. 03262/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sull’appello in via principale di cui al ricorso numero di registro generale 3262 del 2011, proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito, GC o Antitrust o Autorità), in persona del legale rappresentante “ pro tempore ”, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

ME BA s.p.a. , in persona del legale rappresentante “ pro tempore ”, rappresentata e difesa dagli avvocati Fausto Bernabei e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, 43 – appellata e appellante in via incidentale;
La EN s.p.a. , in persona del legale rappresentante “ pro tempore ”, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Barone, Alessandro Greco e Mariangela Di Giandomenico, con domicilio eletto presso lo studio Eversheds Sutherland Studio Legale in Roma, via del Plebiscito, 112 – appellata e appellante in via incidentale;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE I, n. 732/2011, resa tra le parti, concernente pratica commerciale scorretta relativa alla commercializzazione della carta di credito “ revolving” " ENcard " - irrogazione sanzione pecuniaria; appello in via principale dell’GC e appelli in via incidentale di FO e EN;

Visto il ricorso in appello in via principale dell’GC, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ME BA e della EN;

Visti gli appelli in via incidentale di ME e EN;

Viste le memorie difensive e di replica prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica dell’8 marzo 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Gabriella D’Avanzo dell'Avvocatura generale dello Stato, Alfredo Vitale in dichiarata delega dell'avv. Francesco Scanzano e Alessandro Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Vengono in decisione l’appello principale e gli appelli incidentali con i quali, rispettivamente, l’Autorità, ME BA e La EN hanno impugnato capi diversi della sentenza in epigrafe, con cui il TAR del Lazio ha accolto in parte, dopo averli riuniti, i ricorsi nn. 7857 e 7858 del 2009, proposti dalla società La EN e dalla BA ME avverso il provvedimento n. 19928 del 4 giugno 2009 con il quale l’Autorità aveva applicato sanzioni amministrative pecuniarie, rispettivamente, di € 150.000,00 a carico della EN, e di € 180.000,00 nei confronti di ME, avendo considerato ingannevole e aggressiva una pratica commerciale relativa alla commercializzazione di una carta di credito “ co –branded ” denominata “ ENcard ”.

Il TAR ha giudicato legittimo il provvedimento dell’GC nella parte in cui la pratica commerciale, protrattasi tra il settembre del 2007 e il maggio del 2009, è stata qualificata come ingannevole, e ciò in ragione della “ inescusabile negligenza informativa che ha accompagnato la commercializzazione” della ENcard.

Tuttavia, diversamente da quanto ritenuto dall’Autorità, ha escluso che le modalità concrete che caratterizzavano la pratica commerciale presentassero tratti di “ molestia ”, “ coercizione ” o, ancora, di “ indebito condizionamento ”, in quanto tali, in grado di connotare la condotta in termini di “ aggressività ”, sicché il giudice di primo grado, nell’esercizio della giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134, comma 1, lett. c) del c.p.a. , ha motivatamente ridotto la misura della sanzione applicata alle parti diminuendola, rispettivamente, a € 142.500,00 nei confronti di ME BA, e a € 92.500,00 nei confronti della EN.

L’GC, dopo avere acquisito il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con il quale la pratica in esame era stata considerata scorretta e ingannevole, ha accertato, ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 24 e 25/a) del Codice del consumo, di cui al d. lgs. n. 206 del 2005, che la pratica descritta alle lettere da 1. a 11. e da 18. in poi del provvedimento impugnato, ha carattere ingannevole e aggressivo (sul carattere aggressivo della pratica si leggano in particolare le “ valutazioni conclusive ”, p. 23.).

L’Autorità ha vietato la diffusione ulteriore della condotta e, dopo essersi soffermata, ai punti 25. e seguenti della delibera, sulla quantificazione della sanzione, ha motivatamente comminato a ME BA una sanzione amministrativa pecuniaria di € 180.000, e alla società La EN una sanzione di € 130.000.

2. Esigenze di sintesi nella redazione dei provvedimenti giurisdizionali (arg. ex art. 3, comma 2, del c.p.a.) suggeriscono di non ripercorrere in dettaglio l’intera vicenda, amministrativa e processuale, nel suo svolgersi, a partire dalle segnalazioni pervenute all’Autorità da parte di alcuni consumatori.

A questo riguardo si può fare rinvio ai punti 2. e seguenti del provvedimento impugnato in primo grado.

Pare sufficiente rammentare che il TAR del Lazio, dopo avere riassunto i motivi dei ricorsi di ME e della EN e avere sintetizzato il procedimento e i passaggi salienti del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità e del parere reso dall’AG (v. da pag. 4 a pag. 34 della sentenza):

-ha respinto il motivo con il quale era stato contestato un potere di intervento dell’GC in un ambito (offerta di prodotti finanziari) presidiato da una normazione di settore e dalla presenza di una Autorità, la BA d’AL, preposta alla vigilanza in materia di servizi bancari e creditizi (v. p. 3. sent. , pagine 35 e 36). Al riguardo, il TAR rileva la compresenza di quadri normativi differenziati ed eterogenei e segnala il fatto che la tutela offerta dal Codice del consumo va ad aggiungersi a strumenti legati alla esistenza di discipline specifiche riferite a settori oggetto di regolazione, sicché nella fattispecie non vi è sovrapposizione alcuna di attribuzioni né alcun conflitto di competenze;

- al p. 4. , da pag. 37 a pag. 41, ha respinto le censure relative a presunti vizi del procedimento istruttorio, la cui consistenza, per la ricorrente ME, avrebbe compromesso una attuazione effettiva del principio del contraddittorio, con conseguente restringimento del diritto di difesa;

- ai punti 5. e 6., da pag. 41 a pag. 53, sulla qualificazione della condotta come pratica commerciale scorretta, il TAR, dopo avere compiuto una ricognizione del quadro normativo di riferimento in tema di pratiche commerciali scorrette, ingannevoli e aggressive, ha considerato fondate le argomentazioni con le quali l’GC ha ritenuto ricorrere, nella specie, una ipotesi di pratica commerciale scorretta relativamente alla “ violazione dell’obbligo di diligente e completa informazione del consumatore ”, con riguardo in particolare alla inosservanza dell’obbligo di chiarezza del messaggio pubblicitario sin dal primo contatto. Per il giudice di primo grado, conformemente a quanto stabilito dall’Autorità, la “ inadeguatezza e incompletezza informativa ” (v. p. 6.3., da pag. 50 sent.) attengono:

- alla natura revolving della card e della linea di credito a essa collegata, e alla necessità, per il cliente, di rimborsare necessariamente in modalità revolving gli utilizzi della carta fuori dai punti vendita La EN;

- al fatto che la “ guida all’utilizzo ”, distribuita presso i punti vendita La EN (e ulteriormente accessibile dal sito internet www.rinascente.it ), forniva informazioni incomplete sull’effettiva natura della carta e del fido nonché sulle modalità di rimborso al di fuori del circuito EN, venendo enfatizzata la connotazione di ENcard come una « carta di credito esclusiva», una « carta di credito completa », una « Card» , senza – peraltro – esplicitare il doveroso riferimento alla natura revolving della carta e del fido sul quale la stessa era destinata ad insistere;

- alla espressione « il fido diminuisce quando utilizzi la tua Card ma, grazie ai tuoi rimborsi mensili, si ricostituisce ed è subito pronto a nuovi utilizzi », presente nella sezione della guida denominata “ un fido sempre per te ”, non idonea a dare al consumatore una informazione chiara ed esaustiva circa la natura revolving della linea di credito e, in particolare, in ordine alla circostanza per cui la modalità di rimborso rateale avrebbe potuto “ ricostituire” il fido per la sola quota capitale della rata;

- al fatto che la versione della guida diffusa fino al mese di aprile del 2008 ometteva “ di specificare che presso gli esercizi commerciali che aderiscono al circuito Visa o in alcuni corner e ristoranti presenti nei punti vendita EN la modalità di rimborso prevista in automatico era quella rateale con interessi (c. d. revolving) ;

- al fatto che la seconda versione della guida all’utilizzo (diffusa dal mese di maggio 2008), nella quale veniva riportata l’espressione « Ti segnaliamo che la ENcard fuori dai punti vendita la EN attiva in automatico la formula di pagamento revolving (pagamento rateale per i tuoi acquisiti) », non specificava che la carta avrebbe attivato automaticamente la modalità di rimborso revolving anche presso alcuni corner ( UI UI, Centro TI e PR ) e presso i ristoranti interni ai punti vendita La EN;

- al fatto che le medesime omissioni informative sono riscontrabili, sulla base di quanto emerso a seguito della istruttoria, anche nella documentazione contrattuale utilizzata per la richiesta di rilascio della carta e nella comunicazione di accompagnamento all’invio della ENcard al domicilio del consumatore, i moduli contrattuali e la lettera di accompagnamento della carta non recando indicazioni in merito alla natura revolving della ENcard e della linea di credito sulla quale la stessa insiste, e sulla necessità di rimborsare con rate mensili minime