Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-11-15, n. 202209996

Pubblicato il 15/11/2022

N. 09996/2022REG.PROV.COLL.

N. 01297/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1297 del 2022, proposto da
OR ON Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con OR del Bo Roma S.r.l. e Zephyro S.p.A., in qualità di mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luciana Caso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;
Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Rekeep Spa, Società a socio unico, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con OR Innova soc.coop., OR Stabile C.I.T.E.A. Parma, CSPE srl e Pegaso srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Cristiana Carpani, Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1519/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Visto l’intervento ad opponendum di Rekeep Spa, società a socio unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Caso e Carpani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dal OR ON Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” (d’ora innanzi OR ON) contro la Regione Toscana, per l’annullamento del decreto di esclusione n. 9898 del 7 giugno 2021 dalla procedura indetta, con bando pubblicato il 31 dicembre 2018, dalla Regione Toscana, in veste di soggetto aggregatore per l’affidamento dei servizi di manutenzione, conduzione e gestione degli immobili e relativi impianti in uso alla stessa Regione, nonché agli enti ed agenzie che da quest’ultima dipendono, ivi compresi quelli del servizio sanitario.

1.1. La durata prevista dell’appalto era di settantadue mesi e la procedura era suddivisa in sette lotti su base territoriale.

Il OR ON ha partecipato alla gara per i lotti 2, 4 e 7, quale mandatario del raggruppamento con Del Bo S.r.l. e Zephyro S.p.a., venendone dapprima escluso in forza di provvedimento del 28 giugno 2019.

Ottenuto l’annullamento dell’esclusione all’esito di un primo giudizio, l’odierno ricorrente è stato riammesso alla procedura e, quanto al lotto n. 4, si è classificato secondo alle spalle del OR Integra.

All’esito della verifica di anomalia, l’offerta vincitrice è stata esclusa dalla gara e l’amministrazione procedente ha disposto lo scorrimento della graduatoria in favore del OR ON, cui ha chiesto di trasmettere a sua volta i giustificativi dell’offerta.

Il OR ha evaso la richiesta con nota del 5 marzo 2021, alla quale la Regione Toscana ha replicato con la richiesta di ulteriori chiarimenti, forniti dal OR il 29 marzo 2021. È seguito in data 23 aprile 2021 un incontro in contraddittorio fra le parti, convocato dalla Regione, che ha infine adottato il decreto di esclusione per anomalia dell’offerta “ con riferimento ai costi del personale e alla presenza di altre criticità evidenziate nell’allegato A al provvedimento ”.

Il provvedimento è stato impugnato dal OR ON sulla scorta di cinque motivi.

Al gravame ha resistito la Regione Toscana.

1.2. Il tribunale ha riportato i passi salienti della relazione del RUP allegata al provvedimento di esclusione; in particolare quello secondo cui “ il costo manodopera aree esterne, come indicato dal OR ON nelle giustificazioni del 20 marzo 2021 [29 marzo, n.d.r.] è pari a 338.014,40. Il suddetto valore ove rapportato al numero di ore annue indicate in offerta dal OR ON, pari a 29.200, determina un costo orario medio pari a Euro 11,57583 che risulta molto inferiore rispetto a quello indicato nelle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali afferenti ai contratti collettivi indicati dal OR ON nella tabella 6 della relazione presentata il 29 marzo 2021 ”.

Quindi, dopo avere illustrato le censure di cui ai primi due motivi di ricorso, riguardanti appunto il costo del personale, il tribunale le ha esaminate congiuntamente e le ha ritenute infondate.

1.3. Ha poi dato atto che il terzo motivo di ricorso investiva le ulteriori ragioni poste dalla Regione Toscana a supporto del giudizio di anomalia dell’offerta, riferite ai costi di governo della commessa, al costo dei materiali, alle spese generali e all’utile.

Ha ritenuto superfluo l’esame della censura data l’infondatezza dei primi due motivi, stante il consolidato principio secondo cui, a fronte di un provvedimento plurimotivato, la legittimità di una sola delle ragioni addotte dall’amministrazione procedente è idonea a sorreggere l'atto in sede giurisdizionale (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2021, n. 5198).

1.4. Infine, il tribunale ha esaminato e respinto le censure proposte in subordine, con il quarto e il quinto motivo di ricorso, intese al travolgimento della procedura di gara.

1.5. Respinto il ricorso, il OR ON è stato condannato al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Toscana, liquidate nell’importo di € 4.000,00, oltre accessori di legge.

2. Avverso la sentenza il OR ON, in proprio e in qualità di capogruppo del r.t.i. con OR Del Bo Roma s.r.l. e Zephyro s.p.a. (mandanti), ha proposto appello con cinque motivi, sostanzialmente riproduttivi dei motivi del ricorso di primo grado.

2.1. La Regione Toscana si è costituita per resistere all’appello.

Nel giudizio di appello ha spiegato intervento ad opponendum Rekeep s.p.a., società a socio unico, in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. indicato in epigrafe, frattanto resosi aggiudicatario del lotto 4.

2.2. All’udienza del 29 settembre 2022 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie della stazione appaltante e della società intervenuta e di memoria di replica dell’appellante.

3. Per comprendere il primo motivo di gravame è necessario premettere che:

- la principale ragione dell’insostenibilità dell’offerta del OR ON ritenuta dalla stazione appaltante attiene al costo del personale destinato, in particolare, alla manutenzione delle aree esterne;

- considerato che gli atti di gara suddividevano le prestazioni oggetto dell’affidamento, i concorrenti nel formulare l’offerta tecnica avrebbero dovuto compilare un’apposita Scheda D nella quale indicare, per ciascuna tipologia di servizio, il personale previsto ed il relativo monte ore;

- per quanto riguarda la manutenzione delle aree esterne, il disciplinare richiedeva quali elementi indefettibili che il servizio si sarebbe dovuto erogare nella fascia oraria 8:00 – 16:00 e che “ La presenza media di personale deve essere pari almeno a n. 9 ” operai;

- allegato agli atti di gara, poi, vi era un documento denominato “calcolo della spesa” che prevedeva, sempre in relazione alle manutenzioni delle aree esterne, che “ Si è considerato comunque che le ore di lavoro siano prestate in giorni feriali (260 all’anno) e per 8 ore al giorno e che vi sia una presenza fissa di almeno 9 operai. Viene considerato che annualmente devono essere prestate circa 19.240 ore di lavoro ”;

- quindi il fabbisogno richiesto dall’amministrazione era tarato sullo svolgimento del servizio per 260 giorni l’anno e per un totale di circa 19.240 ore;

- nella propria offerta tecnica l’appellante ha presentato la Scheda D per le manutenzioni delle aree esterne calibrando l’offerta in termini di personale presente (sempre superiore alle 9 unità minime previste dalla legge di gara) e di interventi all’interno della fascia oraria 8:00 – 16:00;

- la Scheda D prevedeva anche l’individuazione del monte ore complessivo offerto che nel caso del documento presentato dal OR ON indicava 29.200 ore.

3.1. Il OR, che nulla aveva osservato riguardo a tale indicazione nelle prime giustificazioni del 5 marzo 2021, invece nelle seconde giustificazioni del 29 marzo 2021 e per tutto il corso del presente giudizio ha sostenuto e sostiene che essa sarebbe frutto di un mero errore di calcolo, evidente e riconoscibile, perché nella Scheda D delle aree esterne il numero di ore giornaliere sarebbe stato moltiplicato per 365 giorni all’anno anziché per i 260 giorni previsti dagli atti di gara; se si fosse moltiplicato il monte ore giornaliero per 260 giorni si sarebbe avuto un monte ore annuo pari a 20.000 ore, assolutamente in linea con quello previsto dalla lex specialis .

3.2. In relazione a tale assunto – nonché alle ulteriori argomentazioni del OR ricorrente, secondo cui: l’offerta di un monte ore commisurato a 365 giorni l’anno sarebbe stata manifestamente irragionevole per le aree esterne; il dato dei 365 giorni non sarebbe mai stato esposto ma si ricaverebbe dividendo il monte ore annuo complessivo (29.200) per il monte ore giornaliero (80); esso comunque non avrebbe dovuto essere oggetto di valutazione ed erroneamente il RUP avrebbe valorizzato il giudizio espresso dalla commissione giudicatrice in relazione al criterio valutativo 2.2 del disciplinare di gara; in ogni caso, il OR ON