Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2022-07-07, n. 202205667
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Testo completo
Pubblicato il 07/07/2022
N. 05667/2022REG.PROV.COLL.
N. 01729/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1729 del 2015, proposto dall’impresa dell'Impresa CO.ME.BA. di Bagalà Francesco, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria dell'A.T.I. costituita con ISOTECH S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi avvocati in Roma, viale di Val Fiorita n. 90;
contro
A.N.A.S. s.p.a., Ufficio per l'Autostrada SA/RC, Ufficio di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione prima, n. 1900 del 24 novembre 2014, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a., depositato il 18 marzo 2015;
Vista la memoria difensiva dell’appellante, depositata il 14 aprile 2022;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli e udito per l’appellante l’avvocato Francesco Lilli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Oggetto del presente giudizio è la domanda proposta dall’A.t.i. Co.Me.Ba. per:
i) l’accertamento del diritto di ottenere il pagamento dei maggiori oneri subiti a seguito dell'incremento dei prezzi delle materie prime e conseguentemente per la condanna di A.N.A.S. s.p.a. al pagamento degli importi tutti recati dalle riserve iscritte in contabilità ai nn. 1, 4 e 7 e confermate in sede di stato finale, per un totale pari a € 998.085,73;
ii) in via subordinata, per la condanna di A.N.A.S. s.p.a. al pagamento della somma riconosciuta dalla commissione nominata ex art. 240 del d.lgs. n. 163/2006, pari a € 499.042,86, e al risarcimento di tutti i maggiori oneri subiti per la maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, da individuarsi anche in via equitativa, oltre interessi legali dalla data della domanda sino al giorno dell'effettivo ristoro.
2. Con contratto rep. n. 5214 del 14 aprile 2008 ANAS s.p.a., ufficio per l'Autostrada SA/RC, aveva affidato all'A.t.i. Co.Me.Ba. - ISOTECH S.r.l. l'appalto per il " completamento dei lavori di ammodernamento al tipo 1° delle Norme CNR/80 del Tronco 2°- Tratto 4° - lotto 2° - Stralcio 2° dal km 213,500 al Km 222,000 dell'Autostrada Salerno Reggio Calabria". L'importo della gara, al netto del ribasso del 22,7 %, era pari a euro 2.852.700,87, oltre oneri di sicurezza per euro 113.643,36.
I lavori erano poi stati completati dopo che nel corso dei lavori stessi si era verificato un rilevante aumento del prezzo dei materiali ferrosi e bituminosi rispetto a quelli previsti al momento dell’offerta e l’impresa aveva segnalato la conseguente intenzione di recedere dal contratto ma, a fronte dell’intimazione di ANAS a completare i lavori e alla prospettazione di una risoluzione per inadempimento oltre che del rigetto della istanza di recesso, i lavori venivano portati a termine, con iscrizione di una serie di riserve nella contabilità dei lavori medesimi.
L’ANAS avrebbe riconosciuto una somma di gran lunga inferiore a quella richiesta dalla ricorrente (richiesta superiore a un milione di euro) mentre la commissione prevista dall’art. 240 del d.lgs. n. 163/2006 aveva riconosciuto invece alla ricorrente la somma di circa euro 537.000, non versata dalla resistente.
2.1. L’odierna appellante, si era quindi rivolta al Tribunale di Cosenza, adito con ricorso ex art. 702 bis c.c., il quale, con ordinanza del 26 ottobre 2011, aveva declinato la propria giurisdizione.
L’A.t.i. ha quindi proposto, nel 2012, ricorso al T.a.r. per la Calabria per l'accertamento del diritto ad ottenere il ristoro dei maggiori oneri subiti dall'incremento dei costi delle materie prime, nell'esecuzione del contratto di appalto, stipulato in data 18 aprile 2008, ad oggetto il " completamento dei lavori di ammodernamento al tipo 1° delle Norme CNR/80 del Tronco 2°- Tratto 4° - lotto 2° - Stralcio 2° dal km 213 500 al Km 222 000 dell'Autostrada Salerno Reggio Calabria"; e per la conseguente condanna di ANAS S.p.a. al pagamento degli importi iscritti nelle riserve nn. 1, 4 e 6, confermate in sede di stato finale, ivi compreso il risarcimento di ogni ulteriore danno subito e subendi.
Ad avviso della ricorrente:
a) non sarebbe stato possibile nel caso di specie ricorrere all’istituto del prezzo chiuso, riferibile, ai sensi dell’art. 133, comma 2, del codice appalti ratione temporis applicabile, ai soli contratti di durata pluriennale;
b) le modifiche non sarebbero state assorbite dall’alea contrattuale;
c) occorreva fare riferimento alle condizioni previste dal codice civile;
d) sarebbe maturato il diritto a un importo di euro 20.368,87 per le barriere ed euro 600 per le recinzioni, nonché di euro 934.291,50 per gli agglomerati bituminosi; e) anche la commissione costituita ex art. 240 avrebbe concordato, almeno in parte, con le determinazioni della ricorrente, tanto da riconoscere in totale oltre 537.000 euro, rispetto alla somma offerta da A.N.A.S., pari a euro 55.238,23, a fronte della richiesta avanzata dall’A.t.i. per i maggiori costi, pari a euro 1.009.395,73.
Si è costituita nel giudizio di primo grado A.N.A.S., chiedendo di rigettare il ricorso in quanto:
a) ai sensi dell’art. 133, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici affidati alle stazioni appaltanti non si poteva procedere a revisione dei prezzi e non poteva trovare applicazione il primo comma dell’art. 1664 c.c.;
b) la disposizione citata trovava applicazione in tutti i tipi di contratti di appalto pubblici;
c) la disposizione citata non distingueva tra lavori di durata infrannuale e pluriennale;
d) l’art. 5 del contratto di appalto stabiliva che non era prevista alcuna revisione dei prezzi e non trovava applicazione l’art. 1664, primo comma, del codice civile;
e) la domanda di revisione non poteva costituire oggetto di riserva;
f) anche per l’applicabilità dell’istituto della compensazione doveva ritenersi ampiamente scaduto il termine previsto dall’art. 133, comma 6- bis , del d.lgs. n. 163/2006, relativo alla presentazione della istanza di compensazione da parte dell’appaltatore a seguito di variazioni superiori al dieci per cento dei prezzi dei materiali da costruzione, rilevate annualmente dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
3. La sentenza del T.a.r. per la Calabria, sezione prima, n. 1900 del 24 novembre 2014, ha respinto il ricorso, in considerazione:
- del contenuto dell’art. 5 del contratto di appalto stipulato tra le parti del giudizio, rubricato “invariabilità del corrispettivo”, in base a cui “non è prevista alcuna revisione dei prezzi e non trova applicazione l’art. 1664, primo comma, del codice civile”;
- del contenuto dell’art. 133 del codice dei contratti pubblici, per cui la domanda proposta da parte ricorrente non poteva trovare accoglimento, oltre che per la previsione contrattuale, per il fatto che non poteva essere condivisa la limitazione dell’applicabilità della disposizione alle sole ipotesi di contratti pluriennali, anche in base a un’interpretazione teleologica della disposizione; inoltre, il secondo comma dell’art. 133 non distingueva tra le due categorie di contratti;
- dell’assenza nel ricorso introduttivo della domanda per l’applicabilità del differente istituto della compensazione, del quale non risultava d’altro canto rispettata la relativa procedura;
- della inidoneità dell’eventuale comportamento della stazione appaltante in relazione all’istanza di recesso avanzata dalla ricorrente a rappresentare una volontà di modificare le disposizioni contrattuali ovvero di rivedere l’importo del corrispettivo in mancanza di specifica prova in tal senso; né una tale prova poteva desumersi dall’attivazione della procedura di cui all’art. 240 del d.lgs. n. 163/2006, finalizzata al raggiungimento di un possibile accordo tra le parti;
- del fatto che la statuizione della commissione ex art. 240 del d. lgs. n. 162/2006 non poteva ritenersi vincolante per le parti;
- del fatto che l’art. 1467 c.c. non prevede il diritto potestativo del contraente di determinare la risoluzione del contratto mediante atto unilaterale (recesso), ma subordina tale effetto a una pronuncia dell’autorità giudiziaria di natura costitutiva; ne discende l’irrilevanza della richiesta stragiudiziale formulata dalla ricorrente, così come dell’eventuale rigetto da parte della pubblica amministrazione;
- con riguardo alla disciplina delle riserve, del condiviso prevalente orientamento giurisprudenziale che conclude nel senso della sua inapplicabilità all’ipotesi della revisione dei prezzi, stante la diversa natura anche ontologica dei due istituti;
- della inapplicabilità della revisione dei prezzi discendente sia dalle previsioni contrattuali che dalle norme di legge, senza alcuno spazio all'esercizio di poteri discrezionali dell'amministrazione.
La sentenza del T.a.r. ha quindi rigettato la domanda di pagamento della somma indicata nel ricorso, sia a titolo di risarcimento del danno, per mancanza dell’elemento della fattispecie dell’inadempimento dell’altro contraente, sia a titolo di ingiustificato arricchimento in difetto del requisito della residualità.
La sentenza ha infine compensato le spese di giudizio.
4. L’impresa ha interposto appello, articolando due autonomi mezzi di gravame (estesi da pagina 5 a pagina 14 del ricorso).
4.1.