Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2020-02-20, n. 202001306

Pubblicato il 20/02/2020

N. 01306/2020REG.PROV.COLL.

N. 05542/2012 REG.RIC.

N. 05844/2012 REG.RIC.

N. 06100/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 5542 del 2012, proposto da Radio Onda Libera S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Momaroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudia Salustri in Roma, via Filippo Ermini, n. 68,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Di Rienzo e Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Telit S.r.l. Broadcast & Telecommunication Service e Radio Amica S.r.l., non costituitesi in giudizio;

2) numero di registro generale 5844 del 2012, proposto da Telit S.r.l. Broadcast & Telecommunication Service, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bromuri e Sabrina Castellini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonino Galletti in Roma, via Lucrezio Caro, n. 63; poi, in corso di causa, divenuta per incorporazione SBT S.r.l., costituitasi nel presente grado di giudizio in persona del suo legale rappresentante pro tempore, parimenti rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bromuri e Sabrina Castellini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e comunque domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonino Galletti in Roma, piazzale Don Giovanni Minzoni, n. 9,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Di Rienzo e Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Radio Onda Libera S.r.l. e Radio Amica S.r.l., non costituitesi in giudizio;

3) numero di registro generale 6100 del 2012, proposto da Radio Amica S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Giovagnoni, domiciliata a’ sensi dell’art. 25, comma 1, lett. b), c.p.a. presso la Segreteria della competente Sezione del Consiglio di Stato in Roma, dapprima al Palazzo Spada, piazza Capo di Ferro, n. 13 e ora al Palazzo Ossoli, piazza della Quercia, n. 1,

contro

il Comune di Bettona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Di Rienzo e Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11,

nei confronti

di Radio Onda Libera S.r.l. e Telit S.r.l. non costituitesi in giudizio;

per la riforma

quanto ai ricorsi nn. 5542 del 2012, 5844 del 2012 e 6100 del 2012,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (sezione Prima) n. 4/2012, resa tra le parti e concernente diniego autorizzazione paesaggistica per l’installazione di nuove antenne.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bettona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2019, il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti appellanti l’avvocato Paolo Momaroni, l’avvocato Gaetano Zurlo su delega dell’avvocato Michele Bromuri, nonché l’avvocato Fabrizio Giovagnoni, e per la parte appellata l’avvocato Matteo Frenguelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Le attuali appellanti, Radio Onda Libera S.r.l., Telit S.r.l. Broadcast & Communication Service e Radio Amica S.r.l., hanno rispettivamente chiesto al Comune di Bettona il rilascio del permesso di costruire, in un’area boschiva ubicata in località Villaggio ANNI, lottizzazione ROL, tre antenne per espletare la propria attività di radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito locale, autorizzata nei confronti delle predette Radio Onda Libera e Radio Onda Amica a’ sensi dell’art. 16 della l. 6 agosto 1990, n. 223, e successive modifiche.

Più precisamente, la società Telit ha chiesto l’installazione di una nuova antenna, nel mentre la Radio Onda Libera S.r.l. e la Radio Amica S.r.l. hanno chiesto il rilascio di provvedimenti di sanatoria aventi ad oggetto le due antenne con i manufatti a loro servizio già da esse rispettivamente realizzate nell’anzidetto sito.

L’Amministrazione comunale ha negato a tali due Società il rilascio del nulla-osta paesaggistico, viceversa preliminarmente assentito a beneficio della Telit ma alla sola condizione che nel nuovo traliccio da essa realizzato, alto più di 43 metri, fossero allocati anche gli apparati di trasmissione delle altre due emittenti.

Le tre emittenti non hanno peraltro raggiunto alcun accordo in proposito, e in dipendenza di ciò è pertanto scaturito il presente contenzioso.

1.2.1. Innanzitutto, con ricorso proposto sub R.G. 105 del 2010 innanzi al T.A.R. per l’Umbria la Telit S.r.l. Broadcast & Communication Service ha chiesto l’annullamento del provvedimento Prot. n. 10322 dd. 21 dicembre 2009 con il quale il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Bettona, Sportello Unico per l’Edilizia ha negato a’ sensi dell’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, l’autorizzazione per la realizzazione dell’anzidetta antenna elevata per m. 43 in quanto non comprendente anche gli apparati di trasmissione delle altre due predette emittenti.

Tale impugnativa è stata estesa anche al preavviso di diniego emesso a’ sensi dell’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, comunicato con nota Prot. n. 8753 dd. 21 ottobre 2009; al parere espresso al riguardo dalla Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio emesso nella seduta del 19 maggio 2008, nel quale si afferma la compatibilità del progetto di costruzione con la tutela del vincolo ambientale insistente sull’area “ a condizione che l’installazione della nuova antenna prevista sulla particella n. 502 del foglio 36, sia in sostituzione delle due antenne esistenti sulla limitrofa particella n. 60 del foglio 35 ”; nonché ad ogni altro atto presupposto e conseguente.

La ricorrente ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione dell’anzidetto art. 10- bis della l. n. 241 del 1990 per l’omessa motivazione del rigetto delle osservazioni della ricorrente a fronte del preavviso di diniego, difetto di motivazione per violazione dell’art. 3 della medesima l. n. 241 del 1990, violazione del d.lgs. 259 1 agosto 2003, n. 259, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, nonché sviamento di potere.

1.2.2. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.2.3. Si è – altresì – costituita in tale primo procedimento la Radio Onda Libera S.r.l., in quanto evocata in giudizio dalla Telit S.r.l., concludendo a sua volta per l’accoglimento del ricorso.

1.3.1. Con ricorso proposto sub R.G. 445 del 2010 Radio Onda Libera S.r.l. ha impugnato a sua volta innanzi al T.A.R. per l’Umbria il preavviso di diniego di nulla–osta paesaggistico emesso a’ sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 comunicato con nota del Comune di Bettona Prot. n. 3657 e n. 3659 dd. 26 aprile 2010; l’ulteriore preavviso di diniego di nulla–osta paesaggistico emesso a sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 comunicato con nota del Comune di Bettona Prot. n. 3756 dd. 28 aprile 2010; i provvedimenti di diniego di nulla–osta paesaggistico Prot. n. 5565, Prot. n. 5568 e Prot. n. 5570 dd. 6 luglio 2010; il parere reso dalla Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio verbale n. 10 dd. 29 dicembre 2009, nonché ogni altro atto presupposto e conseguente.

La ricorrente ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990 per mancata osservanza della regola del silenzio–assenso ivi contenuta, eccesso di potere per violazione del principio di affidamento, nonché eccesso di potere e violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione.

1.3.2. Anche in questo primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4.1. Da ultimo, con ricorso proposto sub R.G. 455 del 2010 Radio Amica S.r.l. ha chiesto l’annullamento innanzi al T.A.R. per l’Umbria della determina del responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Bettona Prot. n. 5573 dd. 6 luglio 2010, recante la reiezione della domanda presentata da Radio Sole, poi Radio Amica S.r.l. Prot. n. 713 dd. 29 gennaio 2002, avente ad oggetto l’installazione di un’antenna per diffusione radiofonica con annesso e recinzione da realizzarsi in località Centro Residenziale S. NI; nonché di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresi il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica e il paesaggio di cui al verbale n. 8 dd. 29 dicembre 2009 e la comunicazione del Comune di Bettona Prot. n. 3757 dd. 28 aprile 2010 di avvio del procedimento per il diniego dell’autorizzazione paesaggistica.

A tale riguardo la ricorrente ha dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 4 della l. n. 223 del 1990 per mancata osservanza della regola del silenzio–assenso ivi contenuta, violazione dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni in l. 24 novembre 2003, n. 326, mancata comunicazione dei pareri negativi della Commissione edilizia comunale, violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere difetto di motivazione e di istruttoria sotto più profili, nonché eccesso di potere per violazione del principio di affidamento.

1.4.2. Anche in questo primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Bettona, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.5.1. Con sentenza n. 4 dd. 13 gennaio 2012 l’adito T.A.R. previa riunione dei tre sopradescritti ricorsi “per evidenti ragioni di connessione soggettiva (sono promossi contro la stessa amministrazione) ed oggettiva (riguardano vicende correlate)” (cfr. pag. 6 della sentenza impugnata), li ha in parte respinti e in parte dichiarati inammissibili.

1.5.2. In particolare, per quanto attiene al ricorso ivi proposto sub R.G. n. 105 del 2010 dalla Telit S.r.l., il giudice di primo grado ha affermato che “non è condivisibile il primo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell’art. 10 bis l. n. 241del 1990 per l’omessa motivazione del rigetto delle osservazioni della ricorrente a fronte del preavviso di diniego. Difatti, conformemente alla cennata norma, la motivazione è esposta nel provvedimento impugnato laddove si specifica che il contenuto delle osservazioni non apporta alcun elemento idoneo per modificare l’orientamento dell’Amministrazione essendo questo ‘basato sulla tutela dell’area boscata soggetta a vincolo paesaggistico ambientale’ . L’onere formale previsto dall’art. 10 bis è stato quindi assolto ed altrettanto può dirsi dell’onere sostanziale di un’adeguata esposizione dei motivi del rigetto delle osservazioni. Difatti, questi agevolmente si ricavano per relationem dal parere della Commissione Comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio del 19 maggio 2008, richiamato a pag. 1 ed integralmente riportato a pag. 4 dell’atto impugnato. Anche quest’ultimo, per quanto sintetico, è adeguatamente motivato quanto al suo contenuto provvedimentale, come più avanti si vedrà. … Non merita accoglimento nemmeno il secondo ordine di censure. Infatti, la motivazione del provvedimento impugnato, come già osservato, si evince per relationem dal parere della Commissione Comunale che può ritenersi congruamente motivato. Per vero, la logicità della ritenuta opportunità di subordinare la compatibilità paesaggistica all’accentramento in una sola antenna anche degli impianti installati su tralicci già esistenti non necessita di particolari spiegazioni. Il vincolo paesaggistico discende infatti dalla natura boschiva dell’area interessata dagli interventi ed è di immediata evidenza, alla luce del comune buon senso, che se si può tollerare (a detta dell’amministrazione) un traliccio di oltre 43 m., altrettanto non può dirsi ove questo si