Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2020-05-08, n. 202002906

Pubblicato il 08/05/2020

N. 02906/2020REG.PROV.COLL.

N. 06486/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6486 del 2009, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Arno, n. 6,

contro

il Comune di Rossano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso lo studio Francesco IL in Roma, via di Val Fiorita, n. 90,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente demolizione di opere abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rossano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2019, il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti gli avvocati Gaia Stivali, su delega dell’avvocato Giovanni Spataro, e l’avvocato Gabriele Pafundi su delega dell’avvocato Oreste Morcavallo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’attuale appellante, signor -OMISSIS-, espone di essere proprietario di un edificio sito in località -OMISSIS-, costruito in “ muratura ordinaria ” (cfr. pagg. 7 e 8 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio, nonché la definizione del manufatto abusivo contenuta nel provvedimento impugnato) su terreno distinto in catasto al foglio di mappa n. -OMISSIS-, facente parte di un complesso di circa 50 edifici, tutti ivi realizzati nella prima metà degli anni sessanta.

In data 26 marzo 1986, il -OMISSIS-ha inoltrato al Comune di Rossano (correntemente denominato “Rossano Calabro” per distinguerlo dall’omonimo Comune di Rossano Veneto, situato nella Provincia di Vicenza; peraltro il medesimo Comune di Rossano, attualmente, per effetto della l.r. 2 febbraio 2018, n. 2, forma con la finitima località di Corigliano il nuovo Comune di Corigliano – Rossano) una domanda di condono edilizio in relazione all’anzidetta costruzione di sua proprietà, a’ sensi degli artt. 31 e ss. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, in effetti realizzata in assenza di titolo edilizio.

L’attuale appellante evidenzia di aver presentato tale domanda nonostante che la costruzione di cui trattasi, essendo stata realizzata in epoca anteriore al 1967 in zona agricola, non necessitasse del rilascio del titolo edilizio, neppure in sanatoria, ed in tal senso si richiama all’originario testo dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150, vigente prima della sua sostituzione disposta per effetto dell’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765.

Il -OMISSIS-afferma di aver quindi provveduto a corrispondere alle scadenze previste le diverse rate dell’oblazione contemplata al riguardo, ed afferma che il perfetto adempimento di tali obblighi, cui non avrebbe fatto seguito alcuna richiesta da parte del Comune nel lasso di tempo stabilito ex lege , avrebbe determinato la formazione del silenzio-assenso in ordine alla propria domanda, a’ sensi di quanto disposto dall’art. 35 della l. n. 47 del 1985.

L’attuale appellante riferisce – peraltro – che, a consistente della presentazione della domanda predetta, con nota Prot. n. -OMISSIS- dd. 31 agosto 2005 l’Amministrazione comunale ha chiesto un’integrazione documentale della relativa pratica, avente ad oggetto la richiesta di una serie di “ documenti relativi ad aspetti eminentemente tecnici del fabbricato ” (così a pag. 2 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio), asseritamente trasmessi dall’interessato nei termini richiesti.

Va da subito precisato che l’Amministrazione comunale fa rilevare – per contro - che tale richiesta di documentazione integrativa riguardava anche la produzione del titolo di proprietà, ovvero di altro titolo abilitante all’utilizzo del suolo su cui era stato costruito l’edificio: richiesta, quest’ultima, a cui il -OMISSIS-non avrebbe ottemperato (cfr. pag. 4 della memoria di costituzione del Comune di Rossano).

Il -OMISSIS-a sua volta riferisce di aver ricevuto nel corso del 1991, mentre perdurava il silenzio da parte dell’Amministrazione comunale, la notifica di un’ordinanza della Capitaneria di Porto di Crotone recante l’ingiunzione a sgomberare il suolo demaniale marittimo occupato dal proprio fabbricato e di rimettere in pristino lo stato dei luoghi.

Il -OMISSIS-riferisce che tale ordinanza - che, peraltro, dalla lettura delle premesse del provvedimento impugnato nel primo grado del presente giudizio risulta sia stata seguita dall’emanazione di altra consimile ingiunzione recante il numero -OMISSIS-ed emessa dalla Capitaneria di Porto di Crotone nel 1994 - traeva origine da un procedimento di accertamento dei confini delle zone demaniali marittime, disciplinato dall’art. 32 cod. nav. e dall’art. 58 reg. cod. nav.

Il medesimo appellante afferma al riguardo che il terreno su cui era stato realizzato il fabbricato reso oggetto di domanda di condono edilizio (-OMISSIS-) non avrebbe natura demaniale in quanto le particelle nn. -OMISSIS-.

La circostanza troverebbe conferma - sempre secondo l’appellante - in quanto dichiarato in data 21 agosto 1996, a’ sensi dell’allora vigente art. 4 della l. 4 gennaio 1968, n. 15, dal signor -OMISSIS-, pastore dal 1940, dinanzi all’Ufficiale d’anagrafe del Comune di Rossano, ossia di essere “ figlio di -OMISSIS-, il quale svolgeva la professione di pastore a partire dai primi del 1900 ... nel percorso della transumanza attraversavamo le contrade Torrepinta, Seggio, -OMISSIS-, Fossa, ecc. i cui proprietari, tra cui -OMISSIS-, ci concedevano il passaggio, esclusivamente usando una via privata lungo il mare, (il cui tracciato è tuttora visibile), e ciò affinché gli animali non danneggiassero le loro colture interne … Il tracciato della suddetta strada marina privata incrociava altre vie, di pertinenza privata che, dall’interno della proprietà, ad esempio, del marchese Martucci e della baronessa Ferrara, avevano lo sbocco direttamente sulla battigia del mare ”.

Il -OMISSIS-riferisce quindi che nel 1952 era stato attivato il procedimento per la delimitazione relativa all’intera fascia costiera del Comune di Rossano e della frazione di-OMISSIS-, inclusa nel territorio del Comune di Crosia, e afferma che il procedimento medesimo non sarebbe risultato immune da una serie di vizi di legittimità, e che sia nei procedimenti penali svoltisi nel corso del tempo, sia nei sopralluoghi effettuati dagli ufficiali di polizia giudiziaria sarebbe stato ripetutamente evidenziato che, mancando la linea di demarcazione tra arenile e proprietà privata, risulterebbe di fatto impossibile stabilire se l’area su cui sorgono i fabbricati sia demaniale, ovvero ricadente nella privata proprietà.

In tal senso il -OMISSIS-cita un verbale della Guardia di Finanza del 6 maggio 1982, segnatamente relativo alla località -OMISSIS- e nel quale testualmente si afferma che “ in detta località non esiste delimitazione del demanio marittimo; pertanto i verbalizzanti non sono in grado di contestare una eventuale occupazione abusiva di suolo demaniale marittimo ” .

L’attuale appellante precisa che all’epoca dell’emissione della predetta ordinanza da parte della Capitaneria di Porto di Crotone (1991) risultava già pendente innanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, un ricorso proposto dal dott. -OMISSIS-, proprietario del lotto di terreno attiguo al proprio, il quale, a sostegno delle proprie ragioni, aveva indicato, in particolare, l’illegittimità dei provvedimenti di delimitazione ed ampliamento del demanio marittimo, assunti rispettivamente nel 1952 e nel 1985.

Secondo lo stesso -OMISSIS-con sentenza n. -OMISSIS-(peraltro non reperita dal Collegio mediante tali estremi) l’adito T.A.R. avrebbe accolto tale impugnativa, verosimilmente proposta avverso un’ordinanza-ingiunzione emessa dalla Capitaneria di Porto di Crotone identica a quella emessa nei suoi confronti, annullando il provvedimento in quanto fondato esclusivamente su di una presunzione di validità dei predetti atti di delimitazione e di ampliamento, da ritenersi invece illegittimi, in quanto “la Capitaneria avrebbe dovuto porre in essere un procedimento dichiarativo dell’estensione del demanio marittimo, ex art.32 cod .nav. che, come è costante insegnamento della giurisprudenza (.) costituisce l’indispensabile presupposto per il legittimo uso del potere di autotutela del demanio, ove esista incertezza oggettiva sui confini (. . .) . In definitiva, la incompleta e risalente nel tempo delimitazione della zona demaniale viene in rilievo come vizio formale, inerente all’ omesso compimento di un’attività prodromica, preordinata in via generale all’esatto accertamento dell’estensione della zona demaniale ” .

Secondo l’appellante tale pronuncia dovrebbe riverberare i suoi effetti su tutti gli atti che in quella delimitazione trovavano il loro indefettibile presupposto, e soggiunge che per quanto concerne i concomitanti aspetti penali della vicenda dovrebbe essere pure considerato l’esito che, nelle more del giudizio amministrativo, ha avuto un procedimento penale promosso contro la moglie IA ES IN -OMISSIS-, comproprietaria dell’immobile, per il reato di occupazione abusiva di una porzione del suolo demaniale.

A tale riguardo il medesimo -OMISSIS-riferisce che in data 26 maggio 1995 il giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero, ha disposto l’archiviazione del procedimento medesimo “ ritenuto che, relativamente al reato di cui all’art. 1161 c.n., non può iniziarsi un’azione penale in quanto, non essendovi stato accatastamento a favore del demanio marittimo, mancano gli elementi per considerare sicuramente demaniale l’area di cui trattasi, non