Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-04-21, n. 202203026

Pubblicato il 21/04/2022

N. 03026/2022REG.PROV.COLL.

N. 02127/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2127 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e quale titolare dell’attività agrituristica “-OMISSIS-”, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Storoni e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Loriano Maccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura (già Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo) - DE Archeologia Belle Arti e Paesaggio delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Camiciola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti il ricorso in appello incidentale proposto dalla -OMISSIS- s.r.l. e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, della DE Archeologia Belle Arti e Paesaggio delle Marche e della -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Francesco De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, il Sig. -OMISSIS- appella la sentenza n. 522 del 2018, con cui il Tar Marche, in parte, ha dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione, in altra parte, ha dichiarato improcedibile e rigettato i motivi di impugnazione (articolati nel ricorso introduttivo e nei successivi motivi aggiunti) svolti in prime cure, diretti ad ottenere l’annullamento:

- della nota prot. n. 719 del 10/2/2017, del Comune di -OMISSIS-, recante diniego dell'istanza di accertamento di conformità in sanatoria e di compatibilità paesaggistica in sanatoria presentata in data 27/5/2016;

- dell'ordinanza n. 1 del 10/2/2017 del Comune di -OMISSIS- recante “demolizione di opere abusive e riduzione in pristino dello stato dei luoghi (art. 31 DPR 380/01)”;

- del parere negativo della Commissione del paesaggio, istituita presso il Comune di -OMISSIS-, espresso nella seduta n. 5 del 13.7.2016;

- del verbale di accertamento di irregolarità edilizie del 15/12/2015 e della nota di trasmissione del 16/12/2015 prot. 0007341 del 18/12/2015;

- della nota di avvio del procedimento per l'applicazione delle disposizioni di legge previste dal DPR 380/01 e dell’ordine di rimessione in pristino del 16/12/2015 prot. 346 del 18/12/2015;

- dell'ordinanza del Comune di -OMISSIS- n. 2 del 22/2/2017 avente ad oggetto “Diniego di accertamento di conformità (art. 36 DPR n. 380/2001, 181 D.lgs n. 42/04) Ingiunzione di demolizione opere abusive e riduzione in pristino dello stato dei luoghi (art. 31 DPR 06.06.2001 n. 380 e s.m.i.), Riadozione ”;

- della nota prot. n. 8706 del 22/5/2017 della DE per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Marche - Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo.

In particolare, secondo quanto dedotto in appello:

- il Sig. -OMISSIS-, proprietario di un edificio colonico sito in -OMISSIS-, località -OMISSIS-, sede di un’attività ricettiva ed agrituristica, in prossimità del fiume -OMISSIS-, in zona Agricola E, sottoposta agli ambiti definiti delle categorie del paesaggio, nonché a vincolo idrogeologico e paesaggistico imposto con DCR n. 8 del 23/12/1985, ha realizzato taluni manufatti a servizio dell’attività agrituristica, senza previo atto di assenso comunale;

- con nota del 18.12.2015, n. 7341, l’Amministrazione comunale, sulla base di un sopralluogo del 9.10.2015, ha notificato al ricorrente un verbale di accertamento di irregolarità edilizie, contestando la realizzazione di tredici manufatti in assenza di titolo abilitativo e in difetto di autorizzazione paesaggistica; in pari data l’Ente ha comunicato l’avvio del procedimento di repressione degli abusi edilizi ex DPR n. 380/01;

- il Sig. -OMISSIS- ha presentato al Comune di -OMISSIS-: dapprima, in data 27.5.2016, un’istanza di sanatoria e una domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica in sanatoria relativamente ai primi cinque manufatti abusivi; successivamente, in data 15.10.2016, una seconda istanza di sanatoria e di accertamento di compatibilità paesaggistica relativa ai rimanenti otto manufatti;

- in relazione alle istanze del 27.5.2016, la Commissione del paesaggio istituita presso il Comune di -OMISSIS- ha espresso parere di compatibilità paesaggistica sfavorevole nella seduta n. 5 del 13.7.2016; il Comune ha comunicato all’istante la trasmissione in data 3.8.2016 dell’istanza di sanatoria alla DE per il parere di competenza, nonché con nota del 10.2.2017, n. 719, rilevato che la DE non aveva espresso alcun parere, ha denegato l’istanza di sanatoria, richiamando il parere della Commissione del paesaggio, nonché rilevando che le opere de quibus comportavano un aumento di volume e di superficie utile, ragion per cui non risultavano conformi alle norme urbanistiche vigenti e non erano suscettibili ex art. D. Lgs. n. 42/04 di valutazione di compatibilità paesaggistica;

- con ordinanza n. 1 del 10.2.2017 il Comune ha ordinato la demolizione delle opere realizzate, oggetto sia del diniego di sanatoria n. 719/17, sia delle istanze del 15.10.2016;

- il Sig. -OMISSIS- ha, dunque, impugnato dinnanzi al Tar il diniego di sanatoria n. 719/17 e l’ordinanza di demolizione n. 1/2017, censurando l’omessa acquisizione del previo parere della DE ex artt. 167 e 181 D. Lgs. n. 42/04; l’applicabilità dell’art. 167, comma 4, lett. a), D. lgs. n. 42/04; l’insussistenza, in relazione alle singole opere abusive, di motivi ostativi all’accertamento della compatibilità paesaggistica e alla sanatoria, sotto il profilo edilizio e urbanistico, degli abusi in contestazione; la genericità dell’ordine di demolizione e – comunque - la sua carente motivazione, l’impossibilità di qualificare i manufatti de quibus quali interventi di nuova costruzione, l’avvenuta adozione dell’ordine di demolizione in relazione ad opere ancora oggetto di istanza di sanatoria non evasa;

- l’Amministrazione comunale con ordinanza n. 2/2017, con diversa motivazione, ha rinnovato il diniego di sanatoria, nonché ha impartito l’ordine di demolizione delle tredici opere oggetto delle istanze di sanatoria presentate dall’odierno appellante;

- tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti dalla parte ricorrente, incentrato sulle censure già articolate in via principale, nonché su ulteriori vizi autonomi;

- in pendenza di giudizio, la DE per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Marche, successivamente al diniego comunale, in relazione all’istanza di sanatoria del 27.5.2016, ha espresso parere negativo ai sensi degli artt. 167 e 181 D. Lgs. n. 42/2004 per i manufatti 1, 2 e 4 oggetto dell’istanza del 27.5.2016 e parere favorevole per i manufatti 3 e 5;

- il Sig. -OMISSIS- ha impugnato con ulteriori motivi aggiunti il parere della DE per la parte a sé sfavorevole; il medesimo parere, per la parte in cui ha accertato la compatibilità paesaggistica dei manufatti nn. 3 e 5, è stato impugnato con ricorso incidentale dalla controinteressata, -OMISSIS-;

- disposta istruttoria (tradottasi in un accertamento sulle effettive distanze dal fiume di ciascun manufatto e in chiarimenti tecnici sulla data di edificazione dei singoli manufatti), il giudice adito ha affermato la propria giurisdizione in relazione ai soli manufatti nn. 1, 2 e 10, declinandola in favore del Tribunale Superiore delle acque pubbliche per i rimanenti abusi; esaminato il merito delle censure riguardanti gli abusi nn. 1, 2 e 10, il Tar ha provveduto al rigetto e alla dichiarazione di improcedibilità dei relativi motivi di impugnazione;

- il Sig. -OMISSIS-, da un lato, ha riassunto il giudizio dinnanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche per le contestazioni riferite ai manufatti nn. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 e 13, dall’altro, ha appellato le statuizioni sfavorevoli di merito in relazione ai manufatti nn. 1, 2 e 10.

2. In particolare, secondo quanto emergente dalla sentenza gravata, il Tar ha rilevato che:

- in relazione agli abusi nn. 3-4-5-6-7-8-9-11-12-13 doveva affermarsi (con riferimento tanto al ricorso principale, quanto al ricorso incidentale) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, trattandosi di opere collocate a distanza inferiore di metri dieci dal piede degli argini;

- in relazione ai rimanenti abusi, risultava infondata la censura riferita alla violazione dell’art. 96 lett. f) del RD n. 523/1904, trattandosi di opere al di fuori della predetta fascia di dieci metri;

- l’ordinanza n. 2/2017 assumeva anche valenza di diniego di accertamento di conformità (edilizio-urbanistica e paesaggistica);

- con riferimento all’abuso n. 10 (ripostiglio e vano tecnico), operavano i limiti di sanatoria paesaggistica di cui agli artt. 167, comma 4, lett. a), e 181, comma 1-ter, lett. a), del D. Lgs. n. 42/2004, trattandosi di interventi che avevano determinato la creazione fisica di nuova superficie utile e di volume; il vincolo paesaggistico, risalente al 1985, risultava anteriore alla data di realizzazione delle opere e, comunque, dovevano