Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-04-05, n. 202202517

Pubblicato il 05/04/2022

N. 02517/2022REG.PROV.COLL.

N. 04341/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4341 del 2021, proposto da
Credit Network & Finance S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Giovanni Crisostomo Sciacca, Mattia Casati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00814/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Sciacca e Guzzo, in delega dell'Avv. Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente appello Credit Network & Finance S.p.A. (nel seguito, NF) impugna la sentenza resa dal TAR Puglia, Bari, n. 814/2021, depositata in data 7 maggio 2021 e notificata in pari data con la quale il Giudice di primo grado ha rigettato il ricorso proposto dalla medesima Società avverso gli atti regolativi della procedura di gara indetta da Acquedotto Pugliese S.p.A. (nel seguito, “AQ”), ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di recupero, stragiudiziale e giudiziale dei crediti maturati nei confronti degli utenti morosi e del servizio di rintraccio anagrafico ed indagine patrimoniale.

2. L’appellante NF in prime cure ha impugnato la lex specialis di gara in quanto a suo avviso gravemente lesiva dei principi di concorrenza, posto che la stessa pretendeva, quale requisito di accesso alla competizione, il possesso di licenza per lo svolgimento di indagini investigative (ex art. 134 TULPS), benché tale attività non fosse in alcun modo coerente, né funzionale con la prestazione principale della gara, vale a dire il recupero stragiudiziale e giudiziale dei crediti derivanti dall’attività di AQ; ciò anche in considerazione del rilievo che l’attività di rintraccio anagrafico e di indagine patrimoniale non riguarda, per espressa previsione della lex specialis , il recupero dei crediti da utenti morosi da affidare ad operatori del settore, ma la semplice messa a disposizione di dette informazioni perché AQ possa procedere autonomamente al recupero di altri e diversi crediti.

NF, assumendo di essere società operante nel settore del recupero crediti e pertanto autorizzata ex art. 115 del R.D. n. 773/1931 allo svolgimento di tale servizio, ma di non avere la licenza ex art. 134 TULPS, richiesta dalla lex specialis per l’espletamento di indagini investigative, ha pertanto impugnato la lex di gara in quanto eccessivamente restrittiva della concorrenza, non consentendo la partecipazione ad operatori del settore, come essa ricorrente, in possesso della sola autorizzazione ex art. 1115 TULPS.

La ricorrente ha pertanto censurato la disciplina di gara sulla base del rilievo che la stessa abbia accorpato due servizi del tutto distinti e non collegati funzionalmente, laddove detti servizi avrebbero potuto essere suddivisi in un servizio principale, quello del recupero crediti, ed uno secondario, quello della indagini investigative, così consentendo il ricorso al RTI verticale, invece precluso dalla lex di gara che ha richiesto il possesso dei prescritti requisiti a tutti gli operatori, anche se raggruppati in RTI; del pari la legge di gara aveva escluso il ricorso all’avvalimento, considerando il possesso dell’autorizzazione quale requisito di idoneità tecnico professionale.

Ha inoltre censurato la legge di gara per non avere provveduto alla suddistinzione dei servizi, tra loro autonomi, in due distinti lotti, precludendo la massima partecipazione, in violazione dell’art. 51 TULPS, senza peraltro alcuna adeguata motivazione; inoltre irrazionale sarebbe la lex specialis di gara laddove aveva richiesto la licenza ex art. 134 TULPS senza considerare che i concessionari della riscossione iscritti nell’apposito albo, come la ricorrente, ben potevano accedere a banche dati ed in particolare all’anagrafe tributaria senza necessità della licenza ex art. 134 TULPS. La disciplina di gara sarebbe pertanto tanto più irrazionale, nella prospettazione attorea, avendo precluso la partecipazione alla gara a chi, come essa ricorrente, non possieda l’autorizzazione ex art. 134 TULPS, nonostante la parte maggioritaria del servizio sia quello della riscossione dei crediti, essendo l’importo del servizio di investigazione di appena euro 19.500.

3. Il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso, considerando l’appalto de quo come relativo ai servizi esclusi dall’applicazione del d.lgs. 50 del 2016 in quanto riferibile ai servizi legali legati anche occasionalmente all’esercizio di pubblici poteri ex art. 17 comma 1 lett. d) n. 5 del codice dei contratti e soggetti pertanto ai soli principi di cui all’art. 4 del medesimo codice.

Ha inoltre ritenuto che i due servizi siano legati funzionalmente fra di loro, essendo il servizio investigativo funzionale a quello di riscossione e che pertanto sia razionale il loro accorpamento e la mancata suddivisione in lotti, considerando inoltre come non particolarmente oneroso l’ottenimento dell’autorizzazione ex art. 134 TULPS.

4. NF ha appellato la sentenza articolando i seguenti motivi:

I) Error in iudicando ed omessa contraddittoria pronuncia della sentenza in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 30, 48, 83 e 105 del D. Lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 del Trattato UE, dei principi di massima partecipazione, nonché in relazione all’eccesso di potere, irragionevolezza, illogicità e sviamento dalla causa tipica.

La sentenza non avrebbe debitamente considerato quanto dedotto in ricorso circa il fatto che:

-le attività che dovrebbero essere svolte grazie al possesso della licenza ex art. 134 TULPS non sarebbero funzionali alla produzione di informazioni utili per lo svolgimento della citata attività di riscossione, ma dovrebbero essere semplicemente trasferite ad AQ;

-le due attività che compongono l’oggetto dell’appalto sono ben distinte, in termini sia di prestazioni, sia di requisiti di idoneità professionale per il loro svolgimento e per obiettivo. Ciò avrebbe dovuto condurre la Stazione Appaltante a strutturare la gara ex art. 48 D.lgs. 50/2016 attraverso la determinazione di un servizio principale (quello di recupero crediti che presenta un peso economico prevalente) ed uno secondario (attività investigativa);

-l’assenza di detta divisione aveva comportato che a soggetti come NF che svolgono attività di recupero crediti e riscossione, che quindi per propria vocazione statutaria non esercitano attività investigativa, era impedito di prendere parte alla procedura di gara indetta da AQ, sia in termini di concorrente singolo, sia in termini di concorrente a composizione plurisoggettiva.

Erroneamente la sentenza avrebbe disatteso tali rilievi considerando l’appalto de quo come rientrante nei servizi esclusi di cui all’art. 17 comma 1 lett. d) del d.lg.s 50 del 2016.

In primis in quanto dai documenti della lex specialis di gara non era in alcun modo evincibile che AQ avesse inteso attivare una procedura per l’affidamento di un servizio legale “escluso” e che dunque non fosse applicabile per intero il Codice dei contratti pubblici.

Né alla conclusione che si tratti di una procedura di gara rientrante nella previsione dell’art. 17, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016 potrebbe pervenirsi, a dire della società appellante, avuto riguardo a quanto ritenuto dalle Linee Guida ANAC n. 12 e al Parere del Consiglio di Stato n. 2017/2018 reso in data 3 agosto 2018.

Ad avviso di NF erronea sarebbe inoltre la motivazione della sentenza nella parte in cui aveva affermato che “ il fatto che l’appalto in esame sia aggiudicato a società operante nel settore del recupero del credito non è di ostacolo alla qualificazione dell’appalto stesso alla stregua di “appalto di servizi legali connessi all’esercizio di pubblici poteri” atteso che la società stessa deve essere strutturata in modo tale da avvalersi di figure professionali in possesso delle adeguate cognizioni tecnico-giuridiche, nel rispetto di quanto previsto dalla legge professionale 247/2012 ”.

E ciò per due semplici ragioni:

(i) l’avvalimento, a cui si riferisce la sentenza gravata avrebbe ad oggetto requisiti di idoneità tecnico professionale, tra cui quello dell’iscrizione all’Albo degli Avvocati; per cui non sarebbe possibile il ricorso all’avvalimento;

(ii) ove la sentenza avesse per contro inteso fare riferimento in maniera atecnica all’avvalimento, la stessa avrebbe finito per ammettere il subappalto di prestazioni oggetto di affidamento e dirette in favore della Stazione Appaltante, laddove la lex specialis vietava in maniera assoluta il ricorso al subappalto.

Peraltro anche ove l’appalto in questione sia da ricondurre al novero dei servizi legali, la gara impugnata da NF sarebbe da collocare non nell’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016, ma nell’ambito dell’art. 140 e dell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici per i quali è pacifica l’integrale applicazione di tutto il Codice, salvo che per alcune forme di pubblicità che non rilevano nel caso di specie.

La gara in questione non sarebbe in conclusione riconducibile al novero dei servizi legali dell’art. 17, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 50/2016 e, di conseguenza, la stessa non potrebbe essere considerata esclusa dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di un appalto ricadente nell’ambito dei settori ordinari o, a tutto voler concedere, nell’ambito dei servizi legali dell’art. 140 e nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, e quindi – in entrambi i casi – soggetta comunque all’applicazione integrale del D. Lgs. n. 50/2016.

II) Error in iudicando in relazione alla violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 51 e 83 del D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 1 e 3 della Legge n. 241/1190, dell’art. 3 del Trattato UE, dei principi di massima partecipazione, nonché in relazione all’eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e sviamento dalla causa tipica che inficia gli atti impugnati in primo grado

La lex specialis oggetto di impugnativa avrebbe dovuto, a dire della società appellante, essere annullata dal TAR Puglia anche con riguardo al secondo motivo di impugnativa avanzato in prime cure, ovvero per violazione dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016. In particolare non vi era nessuna motivazione a supporto della scelta di AQ di non dare applicazione all’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016. Nel disciplinare di gara, nel capitolato e nella determina ad indire, infatti era dato leggere unicamente ed in