Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2020-03-17, n. 202001920

Pubblicato il 17/03/2020

N. 01920/2020REG.PROV.COLL.

N. 03073/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3073 del 2019, proposto da
C.G.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Galante, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia.

contro

Ministero della Difesa, non costituito in giudizio;
Real Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caliendo, Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 00356/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Real Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Galante e Caliendo;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La Real Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.t.i. Real Costruzioni s.r.l./Elettro Service Group s.r.l., partecipava ad una procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa - Aeronautica Militare - 2° Reparto Genio A.M. avente ad oggetto “ ampliamento capacità di base deposito carburanti ”, dichiarando nella propria offerta tecnica di avvalersi della SOA di impresa ausiliaria.

In data 24 ottobre 2018, però, l’amministrazione ne disponeva l’esclusione per “[…] mancanza attestato SOA della ditta ausiliata ”.

All’esito delle operazioni di gara risultava aggiudicatario il R.t.i. concorrente CGM s.r.l./S.P.E.L. s.r.l., a seguito della determinazione della soglia di anomalia pari a 31,785%, con offerta da parte dell’aggiudicatario di un ribasso del 31,707%.

1.1.Avverso la propria esclusione, la lex specialis di gara ed il provvedimento di aggiudicazione in favore del controinteressato, la Real Costruzioni s.r.l. ricorreva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, facendo presente di avere presentato istanza di riammissione alla gara rimasta senza esito e di avere offerto un prezzo con ribasso del 31,721 %- sicché l’eventuale riammissione in gara avrebbe comportato l’aggiudicazione in suo favore- e chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

I motivi di ricorso sono riassunti come segue nella sentenza gravata:

“ -con il primo motivo parte ricorrente contrasta la tesi secondo cui un determinato operatore economico per poter ricorrere all’avvalimento di una SOA debba possedere già una SOA, proponendo una lettura in senso opposto anche dell’art. 20 del disciplinare; con l’avvalimento della SOA, l’operatore sopperisce alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro; deve, ovviamente, essere in possesso degli altri requisiti soggettivi che sono “l’idoneità professionale” e tutti i requisiti dell’art. 80 del codice (che per l’appunto non si dimostrano con la SOA);

- con il secondo motivo si ribadisce che deve essere consentito alle imprese sprovviste dei requisiti tecnici (nella specie la Real Costruzioni è sprovvista di SOA) di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto dell’avvalimento, in caso contrario, le piccole e medie imprese si troverebbero nell’impossibilità di partecipare perché sprovviste di SOA e quindi nell’impossibilità di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici; è, dunque, affetta da nullità assoluta la previsione di lex specialis nella parte in cui imporrebbe a tutti i partecipanti di possedere la SOA autonomamente per poter accedere all’istituto dell’avvalimento; limiti per poter adoperare l’avvalimento sono solo quelli tassativamente previsti dai comma 10 e 11 dell’art. 89 del codice, e per l’effetto l’art. 20 del disciplinare nell’introdurre ulteriori limiti è illegittimo/nullo e va disapplicato dal TAR adito. ”.

1.2. Costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero della Difesa e la controinteressata CGM s.r.l., quest’ultima eccepiva preliminarmente la tardiva impugnazione della lex specialis . Inoltre, proponeva ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per altro motivo, rappresentato dalla violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, mancando la dimostrazione del requisito dell’idoneità professionale coerente con l’oggetto della gara.

1.3. Con la sentenza indicata in epigrafe, resa in forma semplificata, il giudice adito respingeva il ricorso incidentale e, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, ne accoglieva il secondo motivo, dichiarando la nullità della clausola dell’art. 20 del disciplinare di gara e conseguentemente annullando il provvedimento di esclusione della società ricorrente e tutti i successivi atti del procedimento di gara, compresa l’aggiudicazione in favore del R.t.i. CGM s.r.l./S.P.E.I. s.r.l..

2. La società CGM s.r.l., in proprio e quale capogruppo del detto R.t.i., ha avanzato appello con due motivi, con i quali sono riproposti l’unico motivo del ricorso incidentale e l’eccezione di “ inammissibilità ed improcedibilità del ricorso introduttivo per tardiva impugnazione delle clausole direttamente escludenti, immediatamente lesive, del Bando di gara e del Disciplinare ”.

2.1. Costituitasi in giudizio, la Real Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo del R.t.i. con Elettro Service Group s.r.l., ha concluso per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

2.2. Il Ministero della Difesa non si è costituito in appello.

2.3. Con ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019 è stata sospesa l’esecutività della sentenza di primo grado, richiamando analogo precedente cautelare di cui all’ordinanza della Sezione, 25 gennaio 2019, n. 344.

2.4. All’udienza del 17 dicembre 2019, previo deposito di memorie delle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è infondato quanto al motivo col quale si ripropone il ricorso incidentale.

3.1. Invece, quanto al motivo col quale si censura il rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale e la decisione di accoglimento, gli atti vanno rimessi all’Adunanza Plenaria, sia perché il punto di diritto sollevato potrebbe dare luogo a contrasti con la recente decisione di questa sezione V, 23 agosto 2019, n. 5834, richiamata nella memoria conclusiva dell’appellata, sia perché involge altra questione di massima di particolare importanza concernente l’interpretazione dell’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016.

4. Come anticipato, non è meritevole di accoglimento il motivo di gravame col quale si censura il capo della sentenza che ha respinto il ricorso incidentale.

4.1. Con l’unico motivo di tale ricorso ( Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 1, lett. a), e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 ), CGM s.r.l. ha sostenuto che il R.t.i. Real Costruzioni srl – Elettra Service Group srl andava escluso dalla gara perché:

- nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale, sicché s’impone una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto di appalto, evincibile dal complesso delle prestazioni in esso previste, come da giurisprudenza richiamata in ricorso (Cons. Stato, III, 10 novembre 2017, n. 5182);

- la Real Costruzioni s.r.l. è iscritta alla CCIAA di Benevento, ma per “lavori edili in genere”, classificazione ATECORI 2007 dell’attività prevalente Codice: 41.2 – Costruzione di edifici residenziali e non residenziali, attività primaria Registro imprese;

- tale attività non è pertinente rispetto a quella oggetto di appalto, alla stregua della giurisprudenza per la quale attività inerente all’oggetto dell’appalto non potrebbe che essere quella “prevalente” svolta dall’impresa, in quanto qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.

4.2. Il motivo è stato respinto osservando che “ diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, l’esame dell’oggetto sociale della ricorrente principale, come risulta dalla certificazione camerale, mostra come la stessa sia costituita per lo svolgimento di attività coerente con l’opera messa a gara, se è vero che nel suo oggetto sociale rientra l’attività di costruzione, sistemazioni e manutenzioni di gasdotti, oleodotti, ivi compresi impianti e serbatoi;

- la giurisprudenza ha peraltro chiarito che l’identificazione del settore di operatività dell’impresa non possa essere condotta sulla base del codice ATECO, dato di carattere statistico attribuito all’impresa in sede di iscrizione alla Camera di Commercio (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2019, n. 985; id., 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018, n. 262; Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285) ”.

4.3. L’appellante critica la decisione, riproponendo gli argomenti di cui sopra e svalutando la portata dell’oggetto sociale ai fini della sussistenza del requisito di idoneità professionale, sia in generale, sia nel caso specifico, perché la stazione appaltante non ha indicato quale categoria di lavori prevalente la OG1, bensì, per la peculiarità dei lavori oggetto di affidamento (realizzazione di un locale deposito di carburanti per aeromobili), la categoria più specialistica quale la OG6, identificativa di lavori aventi ad oggetto la realizzazione di gasdotti, oleodotti,