Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2019-05-15, n. 201903151

Pubblicato il 15/05/2019

N. 03151/2019REG.PROV.COLL.

N. 05782/2018 REG.RIC.

N. 05839/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5782 del 2018, proposto da
Regione AB, in persona del Presidente della Regione in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Arno, 6;

contro

TA – Società aerea italiana s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine, 6;

nei confronti

A.M.S.L. - Airport marketing service limited, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giannalberto Mazzei, Matteo Castioni e Arcangelo Pecchia, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giannalberto Mazzei in Roma, via Giuseppe Cuboni, 12;
Publifast s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del R.t.i. con Dekmatis s.n.c. di SA AN & C., non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto numero di registro generale 5839 del 2018, proposto da
A.M.S.L. - Airport Marketing Service Limited, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Castioni, Giannalberto Mazzei e Arcangelo Pecchia, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giannalberto Mazzei in Roma, via Giuseppe Cuboni, 12;

contro

TA – Società aerea italiana s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Annoni in Roma, via Udine, 6;
Regione AB, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5782 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La AB (sezione Prima) n. 01243/2018, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5839 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La AB (sezione Prima) n. 01243/2018, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TA – Società aerea italiana s.p.a. in amministrazione straordinaria e di A.M.S.L. Airport Marketing Service Limited;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Morcavallo e Mazzei, Vagnucci per delega di Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 12 maggio 2017 la Regione AB – Dipartimento turismo, beni culturali, istruzione e cultura indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei “ servizi di promozione e comunicazione per la realizzazione di una campagna di “advertising” finalizzata ad intercettare nuovi flussi turistici verso la destinazione “AB” ed alla promozione del territorio regionale calabrese nei mercati di riferimento ”.

1.1. Il bando di gara era articolato in quattro lotti, due relativi ai mercati internazionali e due ai mercati nazionali, ed era prevista la possibilità per ogni concorrente di partecipare ad un solo lotto per tipologia di mercato, per complessivi due lotti.

1.2. Il disciplinare di gara richiedeva agli operatori economici partecipanti il possesso dei seguenti requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi:

a) iscrizione nel registro delle imprese delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura competenti per territorio, ovvero, in caso di concorrente avente sede in uno degli Stati membri dell’Unione europea “ in analogo registro dello Stato di appartenenza secondo le indicazioni disponibili nel registro online dei certificati (e-Certis) ”;

b) conseguimento di un “ fatturato globale degli ultimi tre esercizi finanziari (anni 2014 – 2015 – 2016) di importo non inferiore, cumulativamente, a quello del lotto per il quale concorrono ”;

c) avvenuta esecuzione di “ almeno due servizi analoghi nel settore oggetto della presente gara negli ultimi tre esercizi finanziari (anni 2014 – 2015 – 2016) ”;

d) possesso “ di un adeguato gruppo di lavoro (in termini di risorse umane) per la realizzazione della campagna ”;

e) possesso “ di regolare concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna, ai sensi della vigente normativa in materia ”;

f) possesso di “idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito”.

1.3. Il disciplinare di gara prevedeva, inoltre, l’obbligo a carico di ciascun partecipante di inserire nella Busta A – documentazione amministrativa, una cauzione provvisoria prestata secondo le modalità previste dal par. 10, corredata dall’espresso impegno del garante a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto.

2. Presentavano domanda di partecipazione alla gara, tra gli altri, TA – società aerea italiana s.p.a. in amministrazione straordinaria e A.M.S.L. – Airport marketing service limited, entrambe per i lotti 1 e 3.

2.1. Nel corso della seduta del 23 agosto 2017, la commissione giudicatrice provvedeva alla verifica della regolarità e della conformità alla lex specialis della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti ai fini della successiva ammissione alla procedura di gara e, riscontate carenze documentali nella documentazione presentata da A.M.S.L. (mancata indicazione della capacità economico – finanziaria posseduta dal concorrente in termini di fatturato generale e specifico maturato nel triennio 2014 – 2016, mancata indicazione dei bilanci societari per il triennio 2014 – 2016 e dei servizi analoghi svolti nel suddetto periodo, indicazione di gruppo di lavoro “non adeguato”, mancata produzione di referenze bancarie, mancata presentazione di cauzione provvisoria, e produzione di visura camerale estera priva di traduzione giurata in lingua italiana), sospendeva le operazioni di gara e richiedeva parere all’Avvocatura regionale sulla possibilità di attivare il soccorso istruttorio per sanare le carenze accertate.

2.2. L’Avvocatura regionale, con parere del 18 settembre 2017, riteneva inapplicabile il soccorso istruttorio, e, per questo, insanabili le carenze documentali dell’offerta di A.M.S.L.; la commissione giudicatrice, pertanto, nella seduta pubblica del 28 settembre 2017, proponeva l’esclusione dalla gara della concorrente, disposta con decreto dirigenziale 10 ottobre 2017 n. 11192 dalla Regione AB con il quale erano indicati gli operatori ammessi e quelli esclusi.

2.3. Successivamente, la Regione AB, con decreto dirigenziale 7 febbraio 2018, n. 491, revocava la sua precedente determinazione di escludere A.M.S.L. dalla procedura di gara, disponendone l’ammissione alle fasi successive.

3. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la AB, proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2- bis Cod. proc. amm., TA s.p.a. impugnava il provvedimento di annullamento in autotutela dell’esclusione di A.M.S.L. con conseguente sua ammissione alla procedura di gara. Con ricorso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm., era, invece, impugnato il provvedimento della Regione AB 19 marzo 2018, prot. 99951 di reiezione delle istanze di accesso ai documenti presentate da TA s.p.a. il 9 marzo 2018.

3.1. Con ordinanza 17 aprile 2018, n. 169 il Presidente del Tribunale amministrativo regionale per la AB accoglieva il ricorso ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. e ordinava alla Regione AB di produrre in giudizio i documenti oggetto delle istanze di accesso formulate dalla ricorrente. Esaminata la documentazione così ottenuta, TA s.p.a. proponeva motivi aggiunti con i quali erano fatti valere ulteriori vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati con ricorso principale.

4. Nella pendenza del giudizio, la commissione giudicatrice procedeva all’esame delle offerte tecniche e di quelle economiche presentate dagli operatori economici, nonché all’attribuzione dei punteggi e alla redazione delle relative graduatorie. All’esito di tali operazioni, TA s.p.a. era collocata al primo posto della graduatoria elaborata per il lotto n. 1, il R.t.i. con mandataria Primaidea s.r.l., seconda, e la A.M.S.L., terza graduata; per il lotto n. 3, la A.M.S.L. risultava graduata al primo posto, seconda TA s.p.a..

4.1. La commissione giudicatrice, rilevato che l’offerta della A.M.S.L. aveva riportato punteggi superiori alle soglie di cui all’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sia per l’elemento tecnico che per quello economico, avviava il procedimento di anomalia dell’offerta e, con nota 1°giugno 2018, richiedeva alla società, “ le giustificazioni relative ai costi che hanno concorso a formare l’importo offerto ”.

4.2. La commissione, ritenuto che nessun chiarimento era tempestivamente pervenuto da A.M.S.L., nella seduta pubblica del 9 luglio 2018, ne disponeva l’esclusione dalla gara, riformulava la graduatoria relativa al terzo lotto con la collocazione di TA s.p.a. al primo posto, formulava la proposta di aggiudicazione per ciascuno dei quattro lotti (TA s.p.a. sarebbe stata aggiudicataria del primo e del terzo lotto).

5. Il giudizio di primo grado, nel quale erano costituite la Regione AB e A.M.S.L., era concluso dalla sentenza 15 giugno 2018, n. 1243, di accoglimento del ricorso proposto e conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. La Regione AB e la A.M.S.L. erano condannate al pagamento delle spese di lite.

6. Propone appello la Regione AB; nel giudizio (con Rg. n.