Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-07-11, n. 202306766

Pubblicato il 11/07/2023

N. 06766/2023REG.PROV.COLL.

N. 09157/2022 REG.RIC.

N. 09160/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9157 del 2022, proposto da
OR Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti, Cristoforo Osti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 9160 del 2022, proposto da
ET Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti, Cristoforo Osti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

quanto ai ricorsi n. 9157 e 9160 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione Prima) n. 10148/2022, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Cristoforo Osti e Verdiana Fedeli dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento n. 28508, adottato nell’adunanza del 22/12/2020, l’CM ha sanzionato, per aver posto in essere alcune pratiche commerciali scorrette: a) la società OR Italia s.r.l., attiva nella gestione di un marketplace online ; e b) la società ET Italia s.r.l., attiva nella gestione di un programma di marketing ( ET Marketing Program - LMP) volto a promuovere la diffusione e l’uso del cashback World program e il ET Marketing Program mediante l’acquisizione di nuovi aderenti nazionali e internazionali.

2. In particolare il provvedimento dell’CM così descrive la pratica commerciale:

« 3. Il procedimento concerne i comportamenti posti in essere da ET e da OR nell’ambito della promozione, anche attraverso appositi eventi, dell’adesione dei consumatori a un programma volto alla diffusione di una formula di acquisto con cashback e al reclutamento di promotori nell’ambito del ET Marketing Program.

4. In particolare, le condotte poste in essere dalle predette Società consistono nel promuovere e gestire, con modalità scorrette, un sistema di vendita “ multilivello ” nel quale l’obiettivo commerciale degli aderenti non è la commercializzazione di un prodotto/servizio connotato da una formula di acquisto con cashback, bensì il reclutamento di un numero sempre maggiore di incaricati (marketers) ai quali viene prospettato un notevole ritorno economico conseguibile attraverso diversi percorsi di carriera, che richiedono il versamento di importi anche significativi per l’acquisto di specifici prodotti e servizi del ET Program , aventi la precipua funzione di generare Shopping Points (SP), necessari per raggiungere i vari livelli commissionali previsti nel piano di compensazione.

5. A tale riguardo, lo schema di vendita adottato da OR e ET, apparentemente basato sulla diffusione di un sistema di cashback, prevede che gli aderenti, al fine di conseguire i profitti prospettati dai Professionisti, accumulino su base costante un determinato numero di Shopping Point, attraverso: i) l’acquisto diretto di prodotti ET che generano SP; ii) l’induzione all’adesione al Sistema da parte di ulteriori consumatori, che entrano a far parte della sua downline e, acquistando prodotti ET, generano a loro volta SP; iii) gli acquisti effettuati direttamente e/o dalla downline presso esercizi convenzionati fruendo della funzione cashback, che parimenti generano SP ».

3. Con il citato provvedimento n. 28508 (dopo aver respinto le dichiarazioni di impegni presentate dalle due società nel corso del procedimento) CM ha ritenuto scorretta la pratica commerciale descritta, ed ha irrogato: a) nei confronti della società OR Italia s.r.l., una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.500.000,00; b) nei confronti della società ET Italia S.r.l., una sanzione amministrati va pecuniaria di € 1.500.000,00.

4. Con due distinti ricorsi le due società hanno chiesto al Tar per il Lazio l’annullamento:

- del provvedimento n. 28508 dell’CM, adottato nell’adunanza del 22/12/2020 a conclusione del procedimento PS11517 – MYWORLD-LYCONET-CASHBACK, con il quale l’Autorità ha ritenuto OR e ET responsabili di aver violato gli artt. 20, 21, 22 e 23(1)(p) del Codice del Consumo, per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta idonea, “mediante la presentazione con modalità ingannevoli di un sistema di vendita a carattere piramidale”, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore e condannandole, per l’effetto, al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.500.000 ciascuna, diffidandole dal continuare le pratiche in questione;

- del provvedimento dell’CM n. 0062149, adottato nell’adunanza del 4/8/2020 con cui l’Autorità ha rigettato gli impegni presentati da ET e OR il 15/6/2020 e successivamente integrati il 3/7/2020;

- nonché di ogni altro atto presupposto, successivo o comunque connesso all’atto appena richiamato, ancorché non conosciuto.

5. L’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato si costituiva nel giudizio di primo grado per resistere al ricorso.

6. Dopo averli riuniti, con sentenza n. 10148/2022, il Tar per il Lazio ha rigettato i ricorsi.

7. La citata sentenza del Tar per il Lazio è stata appellata dalle due società con due distinte impugnative.

8. Le due impugnative in appello si fondano sui seguenti (comuni) motivi:

I. Irragionevole ed eccessiva durata della fase preistruttoria – Violazione e falsa applicazione artt. 12 e 14 l. 689/1981, artt. 4(5) e 6(1), delibera CM n. 25411/15, art. 1 l. 241/1990, art. 97 Cost., art. 6 CEDU e art. 41 Carta di Nizza; violazione del principio di proporzionalità e difetto di motivazione.

II. (motivo proposto solo dalla società OR) Il ruolo di OR nella presunta infrazione – Travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

III Erroneo rigetto degli impegni – Violazione e falsa applicazione art. 27(7) d. lgs. 206/05 e art. 9 delibera CM n. 25411/15. Violazione art. 1 l. 241/90, art. 97 Cost. e art. 41 Carta di Nizza. Illogicità, ingiustizia e contraddittorietà manifeste. Difetto di motivazione.

IV Utilizzo di documenti coperti dal segreto professionale – Violazione artt. 1 e 3 l. 241/1990, art. 97 Cost., art. 6 CEDU e art. 41 Carta di Nizza. Ingiustizia manifesta e difetto di motivazione.

V. Erronea descrizione del funzionamento dei prodotti ET – Violazione art. 1, l. 241/90 e art. 97 Cost. Difetto di motivazione. Violazione art. 6 CEDU e del diritto di difesa.

VI. Il ET marketing program non è assimilabile ad uno schema piramidale – Violazione e falsa applicazione art. 23(1)(p) d. lgs. 206/05 e del punto 14 dell’allegato 1 alla direttiva n. 29/2005. Erronea valutazione dei presupposti in diritto. Difetto di motivazione. Irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione.

VII. Le condizioni di partecipazione al programma sono chiare e complete – Violazione e falsa applicazione artt. 20, 21 e 22 d. lgs. 206/05. Difetto di motivazione.

VIII. I marketer non sono consumatori.

IX. In subordine, erronea quantificazione della sanzione – Violazione e falsa applicazione art. 29(7) d. lgs. 206/05 e art. 11 l. 689/81. Violazione del principio di proporzionalità. Ingiustizia manifesta.

9. Si è costituita in giudizio l’CM chiedendo il rigetto dell’appello.

10. All’udienza del 27 giugno 2023 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, trattandosi di impugnazioni nei confronti della medesima sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 10148/2022, i due ricorsi devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.

2. Con il primo motivo di appello entrambe le società lamentano: Irragionevole ed eccessiva durata della fase preistruttoria – Violazione e falsa applicazione artt. 12 e 14 l. 689/1981, artt. 4(5) e 6(1), delibera CM n. 25411/15, art. 1 l. 241/1990, art. 97 Cost., art. 6 CEDU e art. 41 Carta di Nizza; violazione del principio di proporzionalità e difetto di motivazione.

Le società appellanti sostengono che:

- ai sensi dell’art. 14 della l. 689/1981, una violazione amministrativa dev’essere contestata, se non immediatamente, quantomeno “entro il termine di novanta giorni”. In caso contrario, “[l]’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue”;

- il termine per la contestazione delle violazioni amministrative ha natura perentoria, avendo la precisa funzione di garantire un tempestivo esercizio del diritto di difesa;

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