Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 2023-01-17, n. 202300581

Pubblicato il 17/01/2023

N. 00581/2023REG.PROV.COLL.

N. 03678/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3678 del 2022, proposto da
O.P.I. Organizzazione Pubblicazioni Italiane S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria, Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Sviluppo Immobiliare Ligure S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Augusto Tortorelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

O.P.E.- FedericOlcese Pubblicità Esterna Spa, Pubbli Xxi S.r.l., Società Immobiliare Pegli S.n.c., Questa Pubblicità S.p.A., non costituiti in giudizio;
Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Paoli, Maria Paola Pessagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), n. 286/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e della Sviluppo Immobiliare Ligure S.r.l.;

Visto l’appello incidentale del Comune di Genova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati Marrone Ivan, Luigi Cocchi per delega dell'avv. Tortorelli Augusto, De Paoli Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 17 novembre 2020, il Comune di Genova avviava una procedura negoziata telematica, ai sensi degli artt. 58, 63, 95 e 164 D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento triennale in concessione, prorogabile una sola volta per ulteriori 3 anni, di n. 277 impianti pubblicitari di proprietà comunale e della relativa area di installazione, da assegnarsi singolarmente, per l’effettuazione di affissione dirette.

Nel disciplinare di gara si precisava all’art.3 che l’affidamento della concessione veniva suddiviso in 277 lotti, quanti erano gli impianti da affidare, e che il canone a base di gara, soggetto a rialzo, era pari ad € 353.574,00 al netto di I.V.A., imposte e contributi di legge, nonché oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze, precisandosi, inoltre, che “ Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più impianti, al medesimo potranno essere assegnati fino ad un massimo del 33% degli impianti per cui sia stata presentata più di una offerta, che saranno individuati sulla base del criterio della miglior offerta al rialzo espressa in valore assoluto rispetto al canone annuo posto a base di gara, fatte salve le offerte presentate per gli altri impianti ” (art. 3.2).

Con successiva determinazione dirigenziale del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova rettificava il disciplinare di gara, integrando l’art.3.2 con l’indicazione dei criteri di selezione degli impianti da assegnare nel caso in cui un concorrente avesse proposto la migliore offerta per un numero di impianti superiore al 33% di quelli per i quali avesse manifestato il proprio interesse, dovendosi procedere, in primo luogo, all’assegnazione di quelli implicanti una maggiore entrata per la Civica Amministrazione, rimettendosi, per gli eventuali rimanenti, alla scelta, invece, del maggior offerente.

A seguito della pubblicazione del relativo avviso, pervenivano al Comune sette manifestazioni di interesse (all. 18 fasc. di primo grado dell’Amministrazione resistente), tre delle quali, rispettivamente, da parte della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., della Pubbli XXI s.r.l. e della Sviluppo Immobiliare Ligure S.r.l.

Le predette società dichiaravano, in sede di manifestazione di interesse, di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 co. 1, 2, 4 e (soprattutto, per quanto di rilievo in questa sede) 5 D.Lgs. n. 50/201, escludendo, quindi, tra le stesse e le altre società interessate situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. o una qualsiasi relazione, anche di fatto, di controllo o relazione implicante l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Con nota del 10 dicembre 2020, il Comune di Genova chiedeva alle tre società chiarimenti in ordine ai loro rapporti, avendo rilevato, dall’esame delle manifestazioni di interesse, una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016.

Le società rispondevano all’invito, affermando di costituire centri decisionali totalmente autonomi e separati, manifestando, comunque, la disponibilità all’eventuale ritiro, in caso di persistenti dubbi da parte del Comune di Genova, alla manifestazione di interesse per una parte dei lotti, onde evitare qualsivoglia problematica o dubbio di sovrapposizione di offerte.

Con nota del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova riteneva i chiarimenti resi sufficienti a consentire la presentazione dell’offerta economica, stante lo stato iniziale della gara e salva, comunque, la facoltà per l’Amministrazione di verificare in concreto se le offerte presentate fossero imputabili ad un unico centro decisionale.

Entro il 19 gennaio 2021 pervenivano le offerte da parte di 6 delle 7 società che avevano manifestato interesse ed il 21 gennaio 2021 si procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Dopo di che, in data 11 giugno 2021 e 14 giugno 2021 si tenevano le sedute dedicate all’apertura delle offerte economiche.

Con nota del 7 ottobre 2021, il Comune di Genova comunicava alla Pubbli XXI s.r.l., alla O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. ed alla S.I.L. – Sviluppo Immobiliare Ligure s.r.l. l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura, avendo riscontrato tra le predette società collegamenti e rapporti tali da indurre a ritenere la possibile sussistenza di una causa di estromissione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) e dell’art. 2359 c.c.

Nonostante i chiarimenti resi, le predette società venivano escluse con provvedimento del 4 novembre 2021, ritenendosi sussistenti elementi sufficienti per ritenere che le medesime abbiano agito in modo coordinato, al punto da ottenere complessivamente l’assegnazione della quasi totalità degli impianti equamente ripartiti.

Con successivo provvedimento del 23 novembre 2021, il Comune di Genova concludeva la procedura, aggiudicando i lotti in affidamento alla O.P.I. s.r.l., alla Società Immobiliare Sp Pegli S.n.c. di L. ZA e S. Risso ed a Questa Pubblicità S.p.A.

Dopo di che, con ricorso notificato in data 1 dicembre 2021 e depositato il 13 dicembre 2021, la S.I.L. – Sviluppo Immobiliare Ligure s.r.l. domandava al T.A.R. per la Liguria l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari, del provvedimento di esclusione e dell’aggiudicazione per i seguenti motivi:

- con riguardo al provvedimento di esclusione dalla procedura:

1. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alle previsioni degli atti di gara, difetto di presupposto, falsità dei presupposti e o travisamento, difetto di istruttoria e o di motivazione – poiché la richiamata causa di esclusione non si applicherebbe alle gare contraddistinte dalla presenza di più lotti, come quella in questione;

2. – violazione delle norme e dei principi richiamati nel precedente motivo ed eccesso di potere per analoghi profili – poiché tra le società escluse non sussisterebbero rapporti societari o di fatto tali da indurre ad ipotizzare configurabile il dedotto centro unico decisionale;

3. – violazione delle norme e dei principi richiamati nel precedente motivo ed eccesso di potere per analoghi profili, eccesso di potere per illogicità e o perplessità, ingiustizia grave e manifesta – poiché sarebbe erronea la scelta del R.U.P. di rinviare all’analisi delle offerte presentate la decisione in ordine alla sussistenza di un centro unico decisionale; poiché, comunque, non sussisterebbe l’asserito centro decisionale unico in virtù dei rapporti intercorrenti con le altre società, tanto più che, nella sua relazione, il R.U.P. ne ha ipotizzato la sussistenza in termini probabilistici;

- in subordine, con riguardo agli atti di gara:

4. – violazione degli altri principi in tema di gare pubbliche, violazione del disciplinare di gara – poiché l’Amministrazione comunale avrebbe violato il principio di continuità delle sedute pubbliche, a fronte dei molteplici immotivati rinvii disposti, e non avrebbe redatto la doverosa graduatoria all’esito della gara;

- con riguardo al provvedimento di aggiudicazione:

6. – illegittimità derivata – poiché l’aggiudicazione impugnata sarebbe illegittima in quanto invalida per i medesimi motivi dedotti avverso gli atti precedenti e poiché, in conseguenza di tutti gli atti adottati dal Comune di Genova, si sarebbero verificate proprio le conseguenze per le quali era stata disposta l’esclusione dalla gara della società ricorrente, conseguendo, peraltro, l’Amministrazione comunale un gettito di gran lunga inferiore a quello che sarebbe stato, invece, ottenuto mantenendo in gara le tre società escluse.

Il Comune di Genova e la O.P.I. – Organizzazione Pubblicazioni Italiane s.r.l. si opponevano all’accoglimento del ricorso.

Con sentenza n.286/2022 pubblicata il 14 aprile 2022 e da nessuna delle parti in causa notificata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Prima, dopo avere qualificato il contratto in affidamento come concessione di beni pubblici ed avere di conseguenza escluso l’applicazione delle regole processuali