Consiglio di Stato, sez. C, parere definitivo 2024-12-02, n. 202401463

Numero 01463/2024 e data 02/12/2024 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 27 novembre 2024

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Schema di decreto legislativo recante “ Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ”.

LA COMMISSIONE SPECIALE del 27 novembre 2024

Vista la nota prot. n. 9639 in data 7 novembre 2024, con la quale il capo del Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ha trasmesso la richiesta di parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori FA NC, AL RO, NO NI, NI SS, ZI UL, NI NN, LU RE, RA AE NA, EN AD, RL FE, NI ON, IN LL, LU OV, AR AS, Eugenio AG;

Premesse generali

1.- Con nota prot. n. 9639 in data 7 novembre 2011, trasmessa l’8 novembre successivo, il capo del Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ha trasmesso, ai fini del rilascio del prescritto parere, lo schema di decreto legislativo recante “ Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ”.

A corredo della richiesta sono stati allegati:

a ) una “ relazione al Consiglio di Stato ”, munita del visto e della pedissequa “ autorizzazione ” ex articolo 36 del regio decreto 21 aprile 1942, n. 444, del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, nonché della sottoscrizione del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti;

b ) lo schema di testo, munito della ‘bollinatura’ della Ragioneria generale dello Stato;

c ) la “ relazione illustrativa” , parimenti ‘bollinata’;

d ) la “ relazione tecnica ”, accompagnata dalla “ verifica ” di cui all’articolo 17, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, parimenti ‘bollinate’;

e ) l’“ analisi di impatto della regolazione ” (AIR);

f ) l’“ analisi tecnico-normativa” (ATN);

g ) l’attestazione del segretario del Consiglio dei ministri in ordine alla avvenuta deliberazione, in esame preliminare, nella riunione del 21 ottobre 2024;

h ) gli “ atti di concerto ” espressi – d’ordine dei rispettivi Ministri – dal Ministero dell’interno, dal Ministero per la disabilità, dal Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, dal Ministero della cultura, dal Ministero per gli affari europei, il Sud, le politiche di coesione e il PNRR, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministero della giustizia, dal Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, dal Ministero per le riforme istituzionali e la semplificazione normativa, dal Ministero delle imprese e del made in Italy , nonché – all’esito di successiva integrazione documentale – dal Ministero della difesa.

L’Ufficio richiedente ha fatto espressa riserva di trasmettere, non appena pervenuto, il parere della Conferenza unificata Stato-Regioni.

2.- Lo schema di decreto legislativo rinviene la sua base legale nell’articolo 1, comma 4, della legge 21 giugno 2022, n. 78, il quale – contestualmente al conferimento della delega ad adottare, nel rispetto dei principi e criteri direttivi individuati, “ uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici ” – ha abilitato il Governo ad apportarvi, entro il biennio successivo dalla entrata in vigore della normativa delegata, “ con la stessa procedura ” e nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi, “ le correzioni e le integrazioni che la pratica [avesse reso] necessarie ed opportune ”.

Il positivo riferimento alla “ stessa procedura ” rende chiaro che gli “ adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione ” (cfr. articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400) sono definiti, relativamente all’intervento normativo correttivo ed integrativo in esame, per relationem , con l’unitario e comprensivo richiamo alla medesima sequela formale scandita per l’esercizio della delega.

L’ iter procedimentale prevede, per tal via:

a ) l’iniziativa rimessa ad una proposta congiunta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (ora: Ministro delle infrastrutture e dei trasporti);

b ) un’articolazione istruttoria rimessa al concerto da parte dei “ Ministri competenti ”;

c ) la (previa) acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.

2.1. Peraltro, come è noto, nell’esercizio della delega, esitato nel decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha approvato il “ Codice dei contratti pubblici ”, il Governo ha inteso avvalersi della facoltà – riconosciutagli, in termini generali, dall’articolo 14 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, ed espressamente conferita, con integrazioni prescrittive, dalla legge delega – di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo.

Di tale facoltà, per contro, il Governo non ha inteso avvalersi ai fini della predisposizione dello schema di decreto in esame.

Sul punto, la scelta non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica.

Vero è, infatti, che il sintagma “ stessa procedura ”, non esente da un obiettivo margine di ambiguità, potrebbe essere acquisito in astratto : cioè nel senso che – fermi restando gli adempimenti procedimentali stabiliti, in ogni caso, in modo rigido e vincolante – in sede di elaborazione del correttivo si rinnoverebbe e riattiverebbe la (medesima e potenziale) facoltà (e, in definitiva, non l’obbligo) di avvalersi dell’apporto consultivo e redazionale del Consiglio di Stato.

Nondimeno, ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva , cioè in concreto : sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare , di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato.

Si tratta, del resto, di una alternativa non priva di rilievo, avuto riguardo alla attitudine essenzialmente tecnica della redazione rimessa al Consiglio di Stato, in ogni caso, poi, ri-devoluta al successivo vaglio politico, a fronte di quella eminentemente e direttamente politica esercitata dal Governo.

In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse .

3.- Relativamente agli atti di concerto pervenuti, importa anzitutto osservare – sia pure senza farne oggetto, essenzialmente per ragioni di collaborazione istituzionale , di rilievo formale ostativo – che tutti sono stati espressi “ d’ordine ” del Ministro volta a volta interessato, a dispetto del fatto che la Sezione abbia reiteratamente rimarcato la giuridica inadeguatezza di tale formula organizzatoria, che postula, a differenza del ricorso alla c.d. delega di firma, l’attivazione di attribuzioni proprie dell’ordinatario (cfr., da ultimo, i pareri 28 ottobre 2024, n. 1308 n. 1282; 15 ottobre 2024, n. 1282; 12 settembre 2024, n. 1216; 4 aprile 2024, n. 446).

Inoltre, tutti i concerti resi (dal Ministro dell’interno, dal Ministro dell’economia e delle finanze, dal Ministro della disabilità, dal Ministro degli affari esteri, dal Ministro della cultura, dal Ministro per gli affari europei, il sud, le politiche di coesione e il PNRR, dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministro della giustizia, dal Ministro dell’ambiente e della sicurezza energetica, dal Ministro per le riforme istituzionali e la semplificazione normativa, dal Ministro delle imprese e del made in Italy , dal Ministro della difesa) risultano espressi in forma secca ed inarticolata , a guisa di mero ed anodino nulla osta alla iniziativa normativa, ed in qualche caso (come per il Ministero della difesa, in cui neppure è esplicitato il ruolo del Ministro ordinante) addirittura successivamente all’inoltro della richiesta di parere sullo schema predisposto.

Si tratta, come più volte evidenziato dalla Sezione, di una modalità di concertazione che – anche in ragione della carente (trasmissione a questo Consiglio della) documentazione di una effettiva e sostanziale interlocuzione nel merito da parte degli uffici tecnici ausiliari dei vari Ministri coinvolti – assume una connotazione sostanzialmente abdicativa a fronte delle incisive e politicamente impegnative attribuzioni co-decisionali rimesse, ratione materiae , ai Ministeri competenti (com’è evidente, alla luce della vasta gamma di interessi settoriali coinvolti – ed interferenti tra loro in termini di reciproco bilanciamento – e della stessa pluralità di titolari dell’adozione di un’ampia serie di regolamenti di delegificazione, destinati, nel futuro, ad innovare la fondamentale e complessa materia degli Allegati).

Del resto, non è vano soggiungere che sotto numerosi e ben qualificati profili (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai settori dei contratti sociali, agli appalti della difesa, agli affidamenti relativi ai beni culturali, alle modalità di accesso al mercato degli operatori economici, alle misure a tutela dell’ambiente e della sicurezza energetica) l’apporto valutativo esplicito dei Ministri competenti sarebbe risultato significativo, se non altro per far emergere, e dunque chiarire per