Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-02-15, n. 202301580

Pubblicato il 15/02/2023

N. 01580/2023REG.PROV.COLL.

N. 10163/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10163 del 2019, proposto da
Società ALna Autori ed Editori - Siae, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mandel, Domenico Luca Scordino e Paolo Turco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

OR Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

SO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ernesto Belisario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Innovaetica S.r.l., Associazione Lea - Liberi Editori Autori, Vodafone AL S.p.A., non costituiti in giudizio;
SK AL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Salvatore Spagnuolo e Paolo Galli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ET S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Lepri, Giuseppe Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federazione Autori, Federazione Editori Musicali (Fem), Associazione LE Editori Musicali (Anem), Associazione ALna Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (Aidac), Doc/It – Associazione Documentaristi ALni, Associazione LE Autori Cinematografici (Anac), Writers LD AL (Writers), Associazione Dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Grazia Maxia, Gian Michele Roberti e Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11330/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti il ricorso in appello incidentale e i relativi allegati di Federazione Autori, Federazione Editori Musicali (Fem), Associazione LE Editori Musicali (Anem), Associazione ALna Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (Aidac), Doc/It – Associazione Documentaristi ALni, Associazione LE Autori Cinematografici (Anac), Writers LD AL (Writers), Associazione Dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: OR Garante della Concorrenza e del Mercato, SO S.p.A., SK AL S.r.l., ET S.p.A., Federazione Autori, Federazione Editori Musicali (Fem), Associazione LE Editori Musicali (Anem), Associazione ALna Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (Aidac), Doc/It – Associazione Documentaristi ALni, Associazione LE Autori Cinematografici (Anac), Writers LD AL (Writers), Associazione Dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Luca Domenico Scordino, Antonio Lirosi, dello Stato Anna Collabolletta, Marco Serpone e Felice Belisario per delega di Ernesto Belisario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del 25/09/2018 l’OR garante della concorrenza e del mercato (per brevità, anche OR o Agcm) ha ritenuto che la società ALna degli Autori ed Editori – SI (per brevità, anche SI) avesse posto in essere, almeno dal 1° gennaio 2012, un abuso di posizione dominante contrario all’art. 102 TFUE, riconducibile ad un’unica e complessa strategia escludente dei concorrenti nei mercati relativi ai servizi di intermediazione dei diritti d’autore e del servizio di tutela dal plagio e consistente nell’imposizione di vincoli nell’offerta di servizi diversi nella gestione dei diritti d’autore, di vincoli nell’offerta di servizi di gestione dei diritti d’autore e di servizio di tutela dal plagio, di vincoli nella gestione dei diritti di autori non iscritti alla SI nonché di ostacoli ai concorrenti nel rilascio di licenze ad emittenti TV e nella gestione di repertori di aventi diritto stranieri.

Per l’effetto, l’OR ha ordinato che la Società ALna degli Autori ed Editori ponesse immediatamente fine ai comportamenti distorsivi della concorrenza in concreto accertati e si astenesse in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione.

In ragione di quanto rilevato, l’OR ha, infine, irrogato alla Società ALna degli Autori ed Editori, la sanzione amministrativa pecuniaria simbolica di 1.000 € (mille euro), nonché ha imposto alla stessa SI di comunicare le iniziative poste in essere per ottemperare all’ordine inibitorio all’uopo emesso.

2. La Siae, ricorrendo dinnanzi al Tar Lazio, Roma, ha dedotto l’illegittimità della delibera del 25/09/2018, sia per vizi procedurali che per vizi sostanziali, inerenti (tra l’altro) alla corretta ricostruzione del quadro normativo vigente in materia di intermediazione del diritto d’autore.

3. L’OR, nonché le società SO s.p.a., SK AL S.r.l. e Innovaetica s.r.l., si sono costituite in giudizio resistendo al ricorso. L’Associazione dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione 100autori), l’Associazione LE di Editori Musicali ALni (denominata anche FEM, Federazione Editori Musicali), l’Associazione LE Editori Musicali (ANEM), l’Associazione ALna Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), l’Writers LD AL (Writers), la Federazione Autori, Doc/It – Associazione Documentaristi ALni e l’Associazione LE Autori Cinematografici si sono costituite in giudizio, aderendo al ricorso. L’Associazione LEA – Liberi Editori e Autori ha proposto atto di intervento ad opponendum . La società ET s.p.a. si è costituita in giudizio, riservando al prosieguo del giudizio la formulazione delle proprie conclusioni definitive.

4. Il Tar ha rigettato il ricorso, ravvisando l’infondatezza delle censure attoree.

5. La ricorrente in primo grado ha appellato la sentenza emessa dal Tar, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurime censure.

6. L’Associazione dell’Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione 100autori), la Federazione Editori Musicali (FEM), l’Associazione LE Editori Musicali (ANEM), l’Associazione ALna Dialoghisti Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), la Writers LD AL (Writers), la Federazione Autori, Doc/It – Associazione Documentaristi ALni e l’Associazione LE Autori Cinematografici hanno proposto appello incidentale a valere “ all’occorrenza come atto di intervento ad adiuvandum e/o atto di costituzione ”.

Le federazioni e associazioni ricorrenti, dopo avere dato atto di avere impugnato con autonomo ricorso dinnanzi al Tar Lazio, Roma, il medesimo provvedimento rilevante nell’odierno giudizio (pag. 5 appello incidentale), hanno dedotto l’erroneità della sentenza gravata con l’articolazione di plurime censure.

6.1 Con il primo motivo di appello è stata rilevata l’erroneità della decisione gravata, per avere il Tar ravvisato l’abusività di condotte invero lecite, rientranti nell’ambito della riserva legale ex art. 180 LdA.

In particolare:

- la Siae non avrebbe mai preteso il deposito dell’inedito, non ostacolando in tale modo la concorrenza nel mercato della tutela del plagio;

- la Siae non avrebbe affermato alcuna esclusiva nell’intermediazione del repertorio on line ;

- l’attività di intermediazione del repertorio estero sarebbe compresa nel perimetro della riserva ex art. 180 L. n. 633 del 1941 (“ Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio ”, per brevità anche LDA);

- l’attività di intermediazione svolta da soggetti diversi dagli Organismi di Gestione Collettiva (OGC) non risulterebbe lecita, sicché eventuali effetti escludenti degli Enti di Gestione Indipendenti (EGI) avrebbero dovuto essere ricondotti al dato normativo e non alla pratica contestata;

- la SI sarebbe titolare di una rappresentanza ex lege anche in relazione ai non iscritti (come desumibile anche dal disposto dell’art. 164 LDA, che abiliterebbe la SI all’esercizio di azioni nell’interesse degli aventi diritto anche senza bisogno di mandato) e, comunque, risulterebbe giustificata dall’art. 10 LDA in relazione alle ipotesi di contitolarità di diritti in capo a plurimi autori di cui alcuni iscritti alla SI;

- la segmentazione dei mandati “ opera per opera ” individuerebbe uno schema di gestione escluso dalla prassi generale degli OGC europei in ragione dei problemi gestionali che determinerebbe, senza alcun significativo beneficio per i titolari;

- l’attività di intermediazione nei rapporti con le emittenti rientrerebbe nell’ambito della riserva legale e non sarebbe caratterizzata da effetti escludenti (risultando dimostrata, anzi, la circostanza contraria).

6.2 Con il secondo motivo di appello è stata dedotta la violazione, da un lato, dell’art. 106 TFUE, non avendo il Tar tenuto conto che la SI risultava incaricata ex lege dell’erogazione di un servizio di interesse economico generale, facendosi, in specie, questione di censure riferite ad ambiti coperti dalla riserva ex art. 180 LDA; dall’altro, dell’art. 21 bis L. n. 287/90, risultando le contestazioni dell’OR riferite ad atti implicanti l’esercizio di poteri pubblicistici, con conseguente necessità di ricorrere (al più) al rimedio speciale regolato dallo stesso art. 21 bis.

6.3 Con il terzo motivo di appello è stata dedotta la violazione dei principi del giusto processo, del giusto procedimento e della buona amministrazione, avendo l’OR adottato il provvedimento impugnato: a) dopo avere preso per tre volte posizione sulla stessa questione con tre segnalazioni; b) in composizione sostanzialmente monocratica.

7.