Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-10-20, n. 202309117

Pubblicato il 20/10/2023

N. 09117/2023REG.PROV.COLL.

N. 07300/2018 REG.RIC.

N. 01588/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7300 del 2018, proposto da
SE IN, rappresentata e difesa dall’avvocato Livia Ida Calcagni, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

ET ER NA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Goffredo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

sul ricorso in appello numero di registro generale 1588 del 2023, proposto da
SE IN, rappresentata e difesa dall’avvocato Livia Ida Calcagni, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

ET ER NA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Goffredo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Colli del RO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Santagata e Natale Vallone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 7300 del 2018:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le AR (Sezione prima) n. 555/2018, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1588 del 2023:

delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale per le AR (Sezione prima) n. 373/2021 e n. 790/2022, rese tra le parti.

Visti i ricorsi in appello nrg. 7300 del 2018 e nrg. 1588 del 2023;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ET ER NA s.p.a. nell’appello n.r.g. 7300 del 2018;

Visto l’appello incidentale di ET ER NA s.p.a nell’appello n.r.g. 1588 del 2023;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Colli del RO nell’appello n.r.g. 1588 del 2023;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 15 giugno 2023 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Calcagni, Goffredo e Santagata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I. L’odierna causa ha a oggetto la complessa vicenda relativa a un passaggio a livello privato posto al km 19+539 della linea ferroviaria Ascoli Piceno-Porto d’Ascoli che – come riconosciuto nell’ordinanza passata in giudicato n. 4627/2006 resa ex art. 702- ter Cod. proc. civ. dal Tribunale civile di Ascoli Piceno in esito all’azione a suo tempo promossa dall’interessata ai sensi dell’art. 702- bis Cod. proc. civ. e previa effettuazione di una consulenza tecnica d’ufficio – costituiva l’unico accesso alla via pubblica degli automezzi pesanti a servizio di un fondo asservito ad attività di impresa, ricadente nei comuni di Ascoli Piceno, di Colli del RO e di Castorano.

II. In estrema sintesi, la signora SE IN, proprietaria del compendio aziendale e per l’effetto di una convenzione stipulata nel 1996 già custode del passaggio a livello (di seguito PL) apribile manualmente a mezzo chiavi, dopo il diritto di recesso dalla convenzione esercitato da ET ER NA s.p.a., e dopo aver contestato evidenziandone i disagi i sistemi alternativi di apertura del PL proposti da FI (uno dei quali utilizzato per un brevissimo periodo), impugnava avanti al Tribunale amministrativo regionale per le AR il provvedimento di FI n. 4316/2017.

Con tale atto FI, esposta l’anti-economicità della trasformazione del PL da privato a pubblico in considerazione dell’unicità del fondo servito e della pendenza di un procedimento volto alla chiusura definitiva del PL, convocava l’interessata, pena la preclusione dell’esercizio del diritto di attraversamento, per la sottoscrizione di una nuova convenzione regolante il regime di custodia del PL, prevedente un sistema comportante, sotto la supervisione di FI ma senza la presenza di suoi agenti in loco , l’apertura automatizzata a richiesta a seguito di “consenso elettronico”, mediante badge magnetico e serratura elettromeccanica, e la chiusura manuale.

La ricorrente, nell’indirizzare avverso tale atto varie censure di violazione di legge, violazione del giudicato e di eccesso di potere, esponeva di non voler più assumere l’onere della custodia del PL in considerazione della sua farraginosità e dei rischi risarcitori su lei incombenti in caso di eventuali sinistri. Domandava quindi l’annullamento dell’atto nonché la condanna di FI a ripristinare il meccanismo di apertura del PL sotto la custodia della stessa FI e a risarcirle i danni causati all’attività aziendale dai ritardi e dai disguidi verificatisi in occasione degli attraversamenti e dalla chiusura del PL, avvenuta il 22 dicembre 2017 non avendo la ricorrente sottoscritto la convenzione.

Con sentenza n. 555/2018 l’adito TA (Sezione prima), nella resistenza di FI, respingeva il ricorso; compensava tra le parti le spese del giudizio.

In particolare, anche sulla base dei principi affermati in materia dalla Corte di cassazione, Sez. un., con sentenze nn. 2994/1989 e 5394/1988, il TA riteneva infondate le doglianze proposte ritenendo che: FI aveva tentato nel tempo di trovare soluzioni alternative per venire incontro alle esigenze della ricorrente; quest’ultima aveva sempre accampato ragioni ostative motivate solo dall’intendimento di non più accollarsi la custodia del PL; la soluzione tecnica proposta con l’atto gravato era non solo conforme agli artt. 64 e 66 del d.P.R. 753/80 ma anche praticabile, come risultante dalla verificazione in contraddittorio disposta con l’ordinanza cautelare adottata in corso di causa; l’atto impugnato evidenziava le ragioni di interesse pubblico ostative alla trasformazione del PL da privato a pubblico, essendo il fondo della ricorrente l’unico utente del PL, il quale era peraltro destinato a essere soppresso, da cui anche la temporaneità delle proposte misure.

III. Avverso tale sentenza l’interessata ha proposto appello, rubricato al n.r.g. 7300/2018. Ha dedotto: 1) Error in judicando ; difetto relativo di giurisdizione; violazione dell’art. 1 comma 2 l. 315/1969; capi della sentenza nn. 8.2, 8.3, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.8.; 2) Error in judicando ; abrogazione implicita dell’art. 64 ultimo comma del d.P.R. 753/80; violazione dell’art. 2909 Cod. civ.; erronea interpretazione dell’art. 65 d.P.R. 753/1980; capi della sentenza nn. 9.6, 9.7, 9.4.; 3) Error in judicando ; falsa applicazione dell’art. 64 ultimo comma d.P.R. 753/80; capo della sentenza n. 8.4; 4) Error in judicando ; falsa applicazione dell’art. 66 d.P.R. 753/80 in riferimento all’art. 11 l. 241/1990; capi della sentenza nn. 9.4., 9.7 e 9.9.; 5) Error in procedendo ; contraddittorietà della motivazione; perplessità dell’ iter logico-giuridico; omessa valutazione delle prove in atti; violazione di legge per eccesso di potere, omessa valutazione degli interessi del privato, omessa istruzione del procedimento amministrativo; capi della sentenza nn. 6, 9.3, 9.5.; 6) Error in procedendo ; contraddittoria motivazione e omessa motivazione; capo della sentenza n. 8.2.; 7) Error in judicando ; violazione dell’art. 34 lett. c) Cod. proc. amm.; capo della sentenza n. 10. Ha domandato, previa acquisizione documentale in via istruttoria, la riforma della sentenza impugnata e l’accoglimento del ricorso proposto in primo grado, di cui ha reiterato le domande demolitorie, ripristinatorie e risarcitorie.

FI si è costituita in resistenza concludendo per la reiezione dell’appello, di cui ha illustrato l’infondatezza.

Con ordinanza n. 4926/2018 la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dall’appellante, evidenziando l’inesistenza del periculum , atteso che l’eventuale accoglimento del merito del gravame avrebbe comportato il ristoro dei danni lamentati e il venir meno della convenzione sottoscritta nelle more del giudizio, in esecuzione della sentenza di primo grado.

Nel prosieguo, entrambe le parti hanno depositato memorie difensive.

Con tali memorie, tra altro, le parti hanno fatto constare che il procedimento di chiusura definitiva del PL in parola si è nelle more concluso con un provvedimento che l’interessata ha impugnato e che il TA AR ha ritenuto legittimo con sentenza non definitiva n. 373/21 e sentenza definitiva n. 790/22, avverso le quali, dopo avere espresso riserva di appello, l’interessata ha proposto l’appello principale rubricato al n.r.g. 1588/2023 e FI appello incidentale.

L’appellante ha quindi chiesto la riunione degli appelli. FI non si è opposta alla richiesta.

IV. In effetti, con delibera n. 96/2019, tenendo anche conto degli acclaramenti contenuti nella CTU disposta nella causa civile conclusasi con la sopra citata ordinanza n. 4627/2016, FI ha approvato, anche ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, il progetto definitivo delle opere relative alla soppressione del PL privato in parola e l’adeguamento della esistente viabilità comunale alternativa volta a consentire il collegamento del fondo dell’appellante con la via Salaria, nonché liquidato all’interessata l’indennizzo spettante a titolo di diritto di attraversamento.

L’interessata, esponendo come le soluzioni progettuali non garantissero l’agevole e sicuro transito dei mezzi pesanti, e lamentando la difformità della nuova viabilità rispetto alle prescrizioni tecniche stabilite per la realizzazione delle strade di categoria “F” dal d.m. Infrastrutture n. 6792/2001, recante norme funzionali e geometriche per la costruzione di strade ai sensi dell’art. 13 comma 1 del d.lgs. 285/1992, Nuovo codice della strada , impugnava detta delibera dinanzi al TA AR, che, nella resistenza di FI e del Comune di Colli del RO:

- con sentenza non definitiva n. 373/2021: respinte alcune istanze ed eccezioni preliminari, riteneva infondate una serie di censure, affermando in particolare la derogabilità delle norme di cui al citato d.m. n. 6792/2001 per gli interventi sulla