Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-04-27, n. 202203295

Pubblicato il 27/04/2022

N. 03295/2022REG.PROV.COLL.

N. 09305/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9305 del 2020, proposto da
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

NA Nord Ovest Soc. Coop., Già Nordiconad Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Freni, Raffaele Torino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Italiana Panificatori Assipan - Confcommercio - Imprese per L'Italia, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 08852/2020, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di NA Nord Ovest Soc. Coop., Già Nordiconad Soc. Coop;

Visto l’appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Torino Raffaele.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello di cui in epigrafe l’Autorità odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 8852 del 2020 del Tar Lazio, di accoglimento dell’originario ricorso, proposto dalla società odierna appellata avverso il provvedimento n. 0045804 del 1° luglio 2019, con il quale l’Agcm stessa aveva ritenuto che le condotte commerciali poste in essere da sette cooperative aderenti a NA, tra cui la medesima Dao, violavano l’art. 62, comma 2, lettere a) ed e) del D.L. 1/2012, così come interpretato anche ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto di attuazione, irrogando altrettante sanzioni amministrative.

All’esito del giudizio di prime cure il Tar, respinti i motivi proposti avverso la legittimazione soggettiva e la mancata dimostrazione dell’esistenza di un “significativo” squilibrio contrattuale tra le parti, accoglieva le censure relative alla superficialità dell’istruttoria svolta, e in particolare alla insufficienza delle evidenze raccolte dall’Autorità a dimostrare l’esistenza di una politica commerciale unitaria da parte della cooperativa, volta a imporre ai fornitori una clausola di “reso” del pane fresco.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, l’Autorità appellante formulava i seguenti motivi di appello:

- violazione dell’art. 62 d.l. n. 1 del 2012, conv. con mod. in legge n. 27 del 2012, nonché del d.m. del 19 ottobre 2012, n. 199, sotto il profilo dell’obbligo di forma scritta del contratto, in quanto la sentenza è errata nella misura in cui vi si ritiene carente l’istruttoria in merito alle modalità d’imposizione della clausola del reso;

- violazione delle norme stesse sotto il profilo della vessatorietà della prassi commerciale, con contestuale violazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 c.c. nonché falsa applicazione dell’art. 34, comma 5, del codice del consumo, in quanto la circostanza che, in taluni limitati casi, la clausola venisse inserita in contratti standard o formulari, non può certo rappresentare la prova che la stessa sia stata “trattata con il fornitore”;

- difetto di motivazione per travisamento dei fatti in merito all’istruttoria amministrativa con contestuale violazione delle stesse norma, sotto diverso e ulteriore profilo, in quanto l’accertamento non è stato solo indiziario.

La parte appellata Dettaglianti Alimentari Organizzati soc. coop., si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello. Proponeva altresì appello incidentale in merito ai motivi diversi da quelli oggetto di accoglimento:

- error in iudicando sulla prima censura per “violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 della l. n. 689/1981. violazione e falsa applicazione dell’art. 62, comma 8, del decreto legge 24 gennaio 2012, n.1.”, in quanto i contratti formalmente stipulati da DAO con i differenti panificatori nell’interesse di differenti punti di vendita associati a DAO medesima, non sono riconducibili ad un usuale contratto standard, per cui l’AGCM avrebbe dovuto anzitutto individuare puntualmente le condotte contestate ed imputarle al reale soggetto responsabile;

- error in iudicando sul “significativo” squilibrio contrattuale tra le parti, presupposto della sanzione assente nel caso di specie;

- error in iudicando per omessa pronuncia su parte del quinta censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 62, comma 2, lett. a) ed e), del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, dell’art. 4, commi 1 e 2 del decreto mipaaf 19 ottobre 2012, n. 199. eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione, avendo il ricorso contestato tutti gli altri elementi previsti dall’art. 62 D.L. n. 1/2012, fattispecie a formazione complessa che contempla plurimi requisiti per procedere alla irrogazione di una sanzione, ovvero, la pretesa imposizione di una condizione ingiustificatamente gravosa (par. V.2 del ricorso introduttivo), la pretesa convenienza per la catena distributiva e il danno per il panificatore (par. V.3 del ricorso introduttivo), la pretesa assenza di remunerazione del servizio reso (par. V.4 del ricorso introduttivo) ed il preteso trasferimento di un rischio sproporzionato in capo al fornitore (par. V.5 del ricorso introduttivo).

Le restanti parti intimate non si costituivano in giudizio.

Alla pubblica udienza del 21 aprile 2022 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto gli esiti dell’attività di accertamento avviata con nota datata 27 settembre 2018, con cui è stato comunicato alle imprese coinvolte l’avvio del procedimento istruttorio AL15B volto a verificare l’esistenza di presunte condotte commerciali in violazione dell’articolo 62, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 recante Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, conv. con mod. in L. 24 marzo 2012, n. 27 (di seguito, D.L. 1/2012). Nella medesima data si sono svolti accertamenti ispettivi presso le relative sedi legali.

1.1 Nel corso del procedimento le cooperative coinvolte hanno partecipato attivamente all’istruttoria, riscontrando le richieste di informazioni formulate dagli Uffici, producendo memorie difensive e accedendo agli atti del procedimento. L’istruttoria è proseguita con l’acquisizione degli elementi derivanti dall’audizione di Assipan in data 4 settembre 2018 e dai rappresentanti della Federazione Italiana Panificatori e