Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-12-16, n. 202211020

Pubblicato il 16/12/2022

N. 11020/2022REG.PROV.COLL.

N. 00654/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2018, proposto da
IO AR 1891 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alfredo Contieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Salvatore Napolitano in Roma, c.so Trieste, 16;

contro

Comune di Arzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Califano in Roma, piazza dei Consoli 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 05062/2017, resa tra le parti, con la quale veniva rigettato il ricorso R.G. 5477/2016 volto ad ottenere l'annullamento, previa sospensione a) della nota n. 25597 dell'11/10/2016 con cui il dirigente dell'Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Arzano ha disposto, ai sensi dell'art. 2, co. 1, della L. 241/1990, la chiusura del procedimento di cui all'istanza di Permesso di costruire prot. n. 24001 del 29.09.2016 relativa all' accertamento di conformità ex art. 36 del DPR n. 380/2001 ed art. 7, co. 6 della L.R. n. 19/2009 per sanatoria della modifica di destinazione d'uso da ufficio ad abitazioni di n. 5 unità abitative del fabbricato sito in Arzano, Via Atellana n. 60; b) di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare del verbale, datato 6.2.2015, di accertamento di inottemperanza all'ordinanza n. 14 dell'1.9.2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti gli avvocati Alfredo Contieri ed Erik Furno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è una domanda di accertamento in conformità del 2016 a sanatoria della modifica di destinazione d’uso da ufficio ad abitazione per cinque unità immobiliari di un fabbricato ad Arzano, via Atellana n. 60, censiti nel catasto al foglio n. 3, particella 8, ubicati in zona “ZTO I–2 industriale”.

2. Per le medesime unità immobiliari, parti di un ampio complesso produttivo, il 7.12.2012 la società proprietaria aveva presentato una SCIA (protocollata dal Comune il 18.12.2012 n. 26146) per ottenere il permesso di costruire ai sensi dell’art. 4, comma 7 della Legge regionale Campania n. 19/2009 (“ Piano casa Campania ”), sulla quale si formava poi il silenzio assenso. Successivamente però l’amministrazione comunale annullava tale silenzio-assenso con il provvedimento del 7.8.2014, prot. 14044. In seguito, l’ente locale adottava anche l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 14 del 1.9.2014.

3. Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla IO AR 1891 srl dinanzi al TAR per la Campania, che ha respinto il ricorso con sentenza n. 3989/2016. Il TAR ha motivato tale decisione con l’incompatibilità dell’intervento con la zona omogenea di riferimento ed in quanto:

- le caratteristiche dell’intervento e la funzionalizzazione della palazzina ad uso uffici allo svolgimento dell’attività industriale rendono evidente l’assenza di complementarietà della destinazione d’uso residenziale rispetto a quella attuale;

- non è neppure applicabile l’art. 5 comma 9 del d.l. 70/2011, convertito dalla legge 106/2011, che ammette modifiche di destinazione d’uso solo se si tratta di destinazioni tra loro compatibili o complementari (non presenti nel caso di specie in base alla disciplina edificatoria prevista per la zona e delle destinazioni d’uso ammesse dalle NTA).

4. La sentenza n. 3989/2016 è stata appellata dinanzi a questo Consiglio di Stato con ricorso sub r.g. n. 1333 del 2017, che però è stato dichiarato perento con decreto presidenziale n. 1962 del 2022.

5. Il Comune di Arzano ha esaminato la domanda di sanatoria del 2016 e con il provvedimento oggi gravato (del 11.10.2016, prot. 25597) l’ha rigettata in quanto:

- è stata accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione (n. prot. 3477 del 14.2.2015);

- in base a tale effetto la società istante non è stata più considerata legittimata a presentare una domanda di permesso di costruire;

- l’istanza non sarebbe inoltre accoglibile in quanto è in contrasto con il disposto normativo di cui all’art. 12- bis , comma 1, della legge regionale n. 19/2009 (fabbricati regolarmente autorizzati al momento della richiesta di permesso di costruire).

6. Tale atto veniva impugnato dalla IO AR 1891 srl con ricorso dinanzi al TAR della Campania, iscritto al n. r.g. 5477/2016, deducendo:

- la violazione dell’art. 31 comma 4 del DPR n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 145, comma 1, 138, 139 e 141 del c.p.c.: il verbale di inottemperanza non sarebbe mai stato regolarmente notificato ed il Comune non avrebbe mai adottato un provvedimento di acquisizione gratuita;

- la violazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per arbitrarietà, errore nei presupposti nei fatti, illogicità, perplessità manifeste: il Comune non avrebbe mai fatto un sopralluogo interno degli appartamenti, gli interventi sarebbero costituiti da meri adeguamenti dei vani destinati originariamente ad “ ufficio snack ” per renderli funzionali all’uso di una cucina, modificando l’impianto idraulico ed elettrico ed apertura-chiusura tracce per alloggi, tubazioni e rifacimento intonaco, che sarebbe un mutamento di destinazione senza opere.

7. Si era costituito il Comune di Arzano, spiegando l’infondatezza del ricorso.

8. Il TAR, con sentenza n. 5062 del 2017, respingeva il ricorso sul rilievo che:

- l’ordine di demolizione non eseguito era già inoppugnabile, con conseguente perdita del requisito della proprietà;

- per effetto, l’acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale è atto meramente dichiarativo, di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza all'ordine di demolizione, opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito; l'accertamento all'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, cosicché la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà;

- la formazione del silenzio assenso non si era consolidata in quanto l’esercizio del potere di autotutela (rigetto della SCIA) era avvenuto nel rispetto del termine di legge;

- il mutamento della destinazione d’uso da uffici a residenza in quella zona (il complesso industriale è composto da tre capannoni ed una palazzina di uffici di pertinenza) è impossibile mancando la complementarietà della destinazione d’uso residenziale a quella attuale, non essendo comunque possibile prescindere dalla disciplina