Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 2023-01-17, n. 202300579

Pubblicato il 17/01/2023

N. 00579/2023REG.PROV.COLL.

N. 03677/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3677 del 2022, proposto da
O.P.I. Organizzazione Pubblicazioni Italiane S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Iaria, Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati EL IZ, Renato Speciale, Aldo Fera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio EL IZ in Roma, via Boezio, 2;

nei confronti

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati UC De AO, Maria Paola Pessagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sviluppo Immobiliare Ligure S.R.L, Pubbli XXI S.r.l., Società Immobiliare Pegli S.n.c., Questa Pubblicità S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), n. 284/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. e del Comune di Genova;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Genova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati Marrone Ivan, IZ EL, Speciale Renato, De AO UC;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 17 novembre 2020, il Comune di Genova avviava una procedura negoziata telematica, ai sensi degli artt. 58, 63, 95 e 164 D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento triennale in concessione, prorogabile una sola volta per ulteriori 3 anni, di n. 277 impianti pubblicitari di proprietà comunale e della relativa area di installazione, da assegnarsi singolarmente, per l’effettuazione di affissione dirette.

Nel disciplinare di gara si precisava all’art.3 che l’affidamento della concessione veniva suddiviso in 277 lotti, quanti erano gli impianti da affidare, e che il canone a base di gara, soggetto a rialzo, era pari ad € 353.574,00 al netto di I.V.A., imposte e contributi di legge, nonché oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze, precisandosi, inoltre, che “ Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più impianti, al medesimo potranno essere assegnati fino ad un massimo del 33% degli impianti per cui sia stata presentata più di una offerta, che saranno individuati sulla base del criterio della miglior offerta al rialzo espressa in valore assoluto rispetto al canone annuo posto a base di gara, fatte salve le offerte presentate per gli altri impianti ” (art. 3.2).

Con successiva determinazione dirigenziale del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova rettificava il disciplinare di gara, integrando l’art.3.2 con l’indicazione dei criteri di selezione degli impianti da assegnare nel caso in cui un concorrente avesse proposto la migliore offerta per un numero di impianti superiore al 33% di quelli per i quali avesse manifestato il proprio interesse, dovendosi procedere, in primo luogo, all’assegnazione di quelli implicanti una maggiore entrata per la Civica Amministrazione, rimettendosi, per gli eventuali rimanenti, alla scelta, invece, del maggior offerente.

A seguito della pubblicazione del relativo avviso, pervenivano al Comune sette manifestazioni di interesse (all. 18 fasc. di primo grado dell’Amministrazione resistente), tre delle quali, rispettivamente, da parte della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., della Pubbli XXI s.r.l. e della Sviluppo Immobiliare Ligure S.r.l.

Le predette società dichiaravano, in sede di manifestazione di interesse, di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 co. 1, 2, 4 e (soprattutto, per quanto di rilievo in questa sede) 5 D.Lgs. n. 50/201, escludendo, quindi, tra le stesse e le altre società interessate situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. o una qualsiasi relazione, anche di fatto, di controllo o relazione implicante l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Con nota del 10 dicembre 2020, il Comune di Genova chiedeva alle tre società chiarimenti in ordine ai loro rapporti, avendo rilevato, dall’esame delle manifestazioni di interesse, una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016.

Le società rispondevano all’invito, affermando di costituire centri decisionali totalmente autonomi e separati, manifestando, comunque, la disponibilità all’eventuale ritiro, in caso di persistenti dubbi da parte del Comune di Genova, alla manifestazione di interesse per una parte dei lotti, onde evitare qualsivoglia problematica o dubbio di sovrapposizione di offerte.

Con nota del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova riteneva i chiarimenti resi sufficienti a consentire la presentazione dell’offerta economica, stante lo stato iniziale della gara e salva, comunque, la facoltà per l’Amministrazione di verificare in concreto se le offerte presentate fossero imputabili ad un unico centro decisionale.

Entro il 19 gennaio 2021 pervenivano le offerte da parte di 6 delle 7 società che avevano manifestato interesse ed il 21 gennaio 2021 si procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Dopo di che, in data 11 giugno 2021 e 14 giugno 2021 si tenevano le sedute dedicate all’apertura delle offerte economiche.

Con nota del 7 ottobre 2021, il Comune di Genova comunicava alla Pubbli XXI s.r.l., alla O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. ed alla S.I.L. – Sviluppo Immobiliare Ligure s.r.l. l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura, avendo riscontrato tra le predette società collegamenti e rapporti tali da indurre a ritenere la possibile sussistenza di una causa di estromissione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) e dell’art. 2359 c.c.

Nonostante i chiarimenti resi, le predette società venivano escluse con provvedimento del 4 novembre 2021, ritenendosi sussistenti elementi sufficienti per ritenere che le medesime abbiano agito in modo coordinato, al punto da ottenere complessivamente l’assegnazione della quasi totalità degli impianti equamente ripartiti.

Con successivo provvedimento del 23 novembre 2021, il Comune di Genova concludeva la procedura, aggiudicando i lotti in affidamento alla O.P.I. s.r.l., alla Società Immobiliare Sp Pegli S.n.c. di L. Spatazza e S. Risso ed a Questa Pubblicità S.p.A.

Dopo di che, con ricorso notificato il 2 dicembre 2021 e depositato il 7 dicembre 2021, la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. domandava al T.A.R. per la Liguria l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari, del provvedimento di esclusione e dell’aggiudicazione per i seguenti motivi:

- con riguardo al provvedimento di esclusione dalla procedura:

1. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione agli atti di disciplina della gara, violazione degli artt. 8 e ss. L. n.241/1990 – poiché l’Amministrazione comunale non avrebbe puntualmente confutato le argomentazioni difensive formulate con la memoria presentata dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura;

2. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alla specifica disciplina di gara – poiché la norma giustificante l’adozione del provvedimento di esclusione impugnato non sarebbe applicabile alle procedure di affidamento, come quella in questione, contraddistinta da 277 lotti tra loro autonomi, in quanto da aggiudicarsi singolarmente e sulla base di offerte distinte e separate, tanto più considerato che per taluni lotti non erano state presentate offerte simultanee da parte delle tre società sospettate di costituire un centro unico decisionale. Donde, l’illegittimità della decisione assunta dall’Amministrazione comunale sia in via principale, sia, in subordine, quanto meno in relazione ai lotti per i quali la ricorrente non aveva presentato la propria offerta, in assenza di offerte concorrenti provenienti dalle altre due società collegate;

3. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alle premesse degli atti preliminari alla gara, eccesso di potere per falsità dei presupposti e o travisamento, difetto di proporzionalità, sviamento di potere – poiché, qualora si ritenesse sussistente il centro unico decisionale rilevato dall’Amministrazione comunale, sarebbe, comunque, illegittima, in quanto sproporzionata, l’esclusione dalla gara per tutte le offerte, potendo le tre società unitariamente concorrere ed ottenere l’aggiudicazione dei lotti almeno nella prevista misura del 33%;

4. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, falsità del presupposto, manifesta illogicità e perplessità, sviamento di potere – poiché non sussisterebbe l’asserito centro decisionale unico in virtù dei rapporti intercorrenti con le altre società, tanto più che, nella sua relazione, il R.U.P. ne ha ipotizzato la sussistenza in termini probabilistici;

- con riguardo agli atti di gara:

5. – violazione delle disposizioni del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in tema di procedure di gara con specifico riguardo al principio di continuità delle sedute pubbliche – poiché, anzitutto, le sedute si sarebbero