Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-03-07, n. 202201621

Pubblicato il 07/03/2022

N. 01621/2022REG.PROV.COLL.

N. 02798/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2798 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Claudio Zanetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;

contro

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppina CO, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppina Maria Vincenza CO in Milano, corso Magenta n. 63;

nei confronti

Comune di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito IT, Gabriele AF, Silvia NG, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gabriele AF in Roma, via Tagliamento n. 14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente APPALTI PUBBLICI DI LAVORI - COSTRUZIONE PARCHEGGIO PUBBLICO – AGGIUDICAZIONE - REVOCA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bergamo e di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. Diana Caminiti e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate in atti da parte degli Avvocati Manzi, Zanetti, CO, IT, AF e NG;;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. -OMISSIS- -OMISSIS-, odierna appellante, era risultata terza graduata nella gara bandita dalla -OMISSIS-. (società partecipata da -OMISSIS--OMISSIS-, socio di maggioranza e -OMISSIS--OMISSIS- , costituita proprio allo scopo di costruire e gestire l’opera pubblica in questione) per l’affidamento dei lavori di un parcheggio interrato nel sedime del Parco della Rocca nella Città Alta di Bergamo, nell’area denominata “Parco della Rocca – Ex Faunistico”.

Dopo l’aggiudicazione della stessa a favore -OMISSIS--OMISSIS- – -OMISSIS-, la risoluzione consensuale del contratto a seguito di ciò stipulato nel 2017 e l’accertamento di assenza di interesse della seconda classificata al subentro, -OMISSIS-. aveva chiesto all’odierna appellante se fosse ancora interessata alla sottoscrizione del contratto per il proseguimento dei lavori, alle stesse condizioni già proposte dall’-OMISSIS-, ottenendo una risposta positiva che aveva indotto la -OMISSIS- a deliberare di procedere alla stipula di un nuovo contratto di appalto con l’impresa -OMISSIS-ai sensi dell’art. 110, commi 1 e 2 del d. lgs. 50/2016.

Infatti il contratto sottoscritto nel 2017 con l’-OMISSIS- era stato risolto anticipatamente e consensualmente nel 2019. Dovendo individuare un nuovo appaltatore, -OMISSIS- s.p.a. aveva ritenuto di poter fare applicazione all’istituto dell’interpello, ex art. 110 del d.lgs. 50/2016, in ragione del quale aveva prima ottenuto, scorrendo la graduatoria, la rinuncia del soggetto secondo classificato e, quindi, la disponibilità al subentro nell’esecuzione dei lavori da parte del terzo e cioè l’odierna appellante. Si era, quindi, addivenuti all’aggiudicazione definitiva in favore di quest’ultima in data 23 luglio 2020

Peraltro dopo la verifica dei requisiti e le interlocuzioni per la predisposizione del nuovo contratto, la cui sottoscrizione era prevista per il 22 settembre 2020, l’appuntamento era stato annullato, essendo pendente sin dal 2018 un procedimento di vigilanza innanzi all’ ANAC in relazione alla concessione per la costruzione del parcheggio, nel corso del quale si era richiesto un parere all’Autorità anche sull’applicabilità dell’istituto dell’interpello ex art. 110 cit. alla fattispecie de qua, in considerazione del fatto che il Comune di Bergamo era di contrario avviso; pertanto, sopravvenuta la delibera ANAC n. 737 del 9 settembre 2020, che aveva ritenuto non applicabile l’art. 110 del codice dei contratti pubblici al caso in questione, -OMISSIS-. aveva, in data 14 settembre 2020, informato la -OMISSIS- della circostanza, rappresentando che “ in attesa dei necessari approfondimenti e delle determinazioni in proposito da parte degli organi societari, sentito il nostro legale ed il RUP, si valuta prudente sospendere ogni attività di approvvigionamento finalizzata all’Appalto in oggetto ”.

Il 20 ottobre 2020, il Comune di Bergamo aveva quindi, all’esito della ricezione del parere, comunicato ad ANAC e, per conoscenza, a -OMISSIS-., che “ Il riappalto dei lavori da parte del concessionario, nel pieno rispetto della normativa pubblicistica, secondo quanto confermato da ANAC, costituisce elemento imprescindibile per la prosecuzione del rapporto concessorio ”.

Tutto ciò aveva pertanto indotto la -OMISSIS--OMISSIS- alla revoca dell’aggiudicazione, deliberata dal suo Consiglio di Amministrazione nella successiva seduta del 21 ottobre 2020 e comunicata dal RUP con nota del 22 ottobre 2020.

II. Avverso tale nota l’-OMISSIS- s.p.a. ha proposto ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia- sez. distaccata di Brescia, formulando le seguenti censure:

1.Eccesso di potere per sviamento dell’interesse pubblico, assenza di interesse pubblico, sviamento della causa tipica, violazione di legge ed in particolare violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241 del 1990 – violazione dell’art. 24 della Costituzione.

La revoca, ad avviso di parte ricorrente, sarebbe stata motivata con esclusivo riferimento ad una diversa interpretazione della norma applicabile alla fattispecie suggerita dall’ANAC e fatta propria dal Comune di Bergamo che l’avrebbe imposta a -OMISSIS-. quale concessionario del Comune stesso. Essa non conterrebbe pertanto alcun riferimento alle ragioni di ordine pubblico che legittimerebbero l’atto di secondo grado.

2.Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241 del 1990 – eccesso di potere per difetto di motivazione anche con riferimento all’interpretazione inespressa dell’art. 110 commi 1 e 2 del D.Lgs 50/2016.

Secondo la ricorrente, avuto riguardo al rilievo che il parere dell’Anac non sarebbe vincolante, l’inserimento del richiamo all’interpretazione dell’articolo 110 del codice appalti operata dall’Autorità non solo sarebbe irrilevante, ma anche fuorviante e comunque non potrebbe rappresentare un’adeguata motivazione.

3.Violazione degli articoli 1326 e 1372 del Cod. Civ., violazione del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - eccesso di potere – Violazione della legge 241/1990 ed in specie del suo art.1.

Nella prospettazione attorea il contratto doveva già intendersi concluso in forza dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in quanto, mentre per gli enti pubblici la forma scritta del contratto sarebbe prevista ad substantiam e, dunque, sarebbe essenziale, ciò non potrebbe dirsi per il contratto di appalto fra parti private, come nel caso in esame.

4.Violazione degli articoli 7 e seguenti della legge 241 del 1990, per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento diretto alla revoca dell’affidamento.

La ricorrente formulava inoltre domanda risarcitoria, riferita anche genericamente al danno da legittimo affidamento, in termini di danno emergente e lucro cessante, fra cui il danno curriculare e da perdita di chance , senza però procedere a nessuna quantificazione, limitandosi a chiederne la determinazione mediante C.T.U. “ ove non si ritenga già sufficiente quanto prodotto documentalmente e quanto rilevato anche in atti per la quantificazione del danno stesso ” senza peraltro depositare alcuna documentazione.

Nel costituirsi innanzi al T.A.R. -OMISSIS-. eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera del suo consiglio di amministrazione del 21.10.2020, contenente la decisione di revoca, insistendo nel merito per la reiezione del gravame, avuto riguardo al rilievo che “la revoca censurata, intervenuta prima della sottoscrizione del contratto con l’odierna ricorrente, sarebbe atto dovuto in seguito alla deliberazione ANAC n. 737 del 9.9.2020 e alla posizione conseguentemente assunta con la nota del 16.10.2020 dal Comune di Bergamo che è Amministrazione concedente e proprietaria della realizzanda opera pubblica.”.

Il Comune di Bergamo dal canto suo eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio dell’ANAC, a suo dire vero soggetto controinteressato, con conseguente sua carenza di legittimazione passiva.

III. Con sentenza n. 222/2021 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha in primo luogo evidenziato l’inammissibilità della tardiva produzione documentale e dell’altrettanto fuori termine deposito della memoria difensiva da parte della società ricorrente, così come delle note d’udienza di -OMISSIS-., anch’esse integranti un esercizio del diritto di difesa contrastante con le regole del contraddittorio. Ha inoltre accolto le formulate eccezioni di inammissibilità del gravame, per omessa impugnazione della delibera del consiglio di amministrazione di -OMISSIS-. del 21.10.2020, contenente il provvedimento di revoca, della cui adozione la ricorrente era stata resa edotta nella comunicazione del 22 ottobre 2020 oggetto di impugnativa, nonché per omessa impugnazione della delibera dell’ANAC, che aveva costituito il presupposto per il ricorso all’autotutela e che, in quanto recepita nel provvedimento di revoca, aveva assunto carattere di lesività.

IV. -OMISSIS- -OMISSIS- ha quindi proposto l’odierno appello, articolando avverso