Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2022-01-04, n. 202200026

Pubblicato il 04/01/2022

N. 00026/2022REG.PROV.COLL.

N. 08410/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8410 del 2021, proposto dalla società-OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo e Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante e Giancosimo Maludrottu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società -OMISSIS-. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
dell’AC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12
delle società -OMISSIS-s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con -OMISSIS-s.p.a., ed -OMISSIS-s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con -OMISSIS-s.r.l., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi in materia di rifiuti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, della società -OMISSIS-. s.r.l. e dell’AC - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visto l’appello incidentale della società -OMISSIS-. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 36, comma 2, c.p.a.;

Visto l’art. 99 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2021 il consigliere Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu, Roberto Invernizzi ed Andrea Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I FATTI DI CAUSA

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 ottobre 2018, il Comune di -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani.

1.1. L’appalto non è suddiviso in lotti ed il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi LLofferta tecnica e di 30 punti massimi a quella economica.

1.2. La lex specialis , inoltre, da un lato prevede una soglia minima di sbarramento pari a 40 punti per il punteggio tecnico complessivo, con conseguente esclusione del concorrente che non raggiunga tale soglia, dLLaltro richiama il “ protocollo di vigilanza e collaborazione ” in precedenza sottoscritto dal Comune con AC.

2. In esito alla seduta del 18 luglio 2019, la commissione di gara ha dato atto che:

- la società-OMISSIS-s.p.a. è stata ammessa alla procedura con determinazione dirigenziale prot. n.-OMISSIS-;

- dei cinque concorrenti ammessi, soltanto la società-OMISSIS-s.p.a. e la società -OMISSIS-. s.r.l. (gestore uscente del servizio) superano l’esposta soglia di sbarramento;

- nessuna delle due offerte de quibus “ si trova nella condizione di cui LLart. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 ”, sì che “ non si procederà alla verifica di anomalia ”.

2.1. La commissione, quindi, ha proceduto LLapertura delle buste delle due società contenenti la rispettiva offerta economica, ha redatto la relativa “ graduatoria finale ” ed ha “ formulato la proposta di aggiudicazione nei confronti della -OMISSIS- ”, risultata prima classificata.

3. In data 22 luglio 2019 il Comune ha avviato i controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte di -OMISSIS-, dei requisiti di cui LLart. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e, con determinazione dirigenziale prot. n. -OMISSIS-, ha escluso -OMISSIS- dalla gara, alla luce di tre distinti e concorrenti profili.

3.1. Il Comune, in particolare, ha rilevato che -OMISSIS- non ha comunicato:

a) il rinvio a giudizio disposto LLesito dell’udienza preliminare del 22 novembre 2019 dal G.i.p. di Salerno, su richiesta del locale Pubblico Ministero formulata in data 1 febbraio 2019, nei confronti del -OMISSIS-, nonché socio di maggioranza, e nei confronti del di lui coniuge, socio di minoranza, per fatti connessi LLaffidamento di appalti pubblici e ritenuti integrare le fattispecie di reato di cui agli articoli -OMISSIS-- bis , -OMISSIS-c.p.;

b) la sussistenza di una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, -OMISSIS-) da cui si evince “ l’esistenza di un’ulteriore vicenda penale in capo ad un rappresentante della -OMISSIS- ”, nell’ambito della quale è stata emessa la “ sentenza di condanna n. -OMISSIS-, che avrebbe dovuto essere resa nota al Comune di -OMISSIS- ”;

c) la pendenza di un procedimento, allibrato al n.r.g. -OMISSIS-, avanti il T.a.r. per il Piemonte per l’ottemperanza alla sentenza del medesimo T.a.r. n. -OMISSIS-(confermata in appello da questo Consiglio), da ultimo definito con sentenza n.-OMISSIS-, che ha dichiarato nulla l’aggiudicazione alla -OMISSIS- della gara indetta da un Consorzio di Comuni piemontesi; il T.a.r., in particolare, ha fondato la dichiarazione di nullità sulla rilevanza escludente di talune omissioni dichiarative della -OMISSIS-, inerenti a “ condotte penalmente rilevanti ” di esponenti sociali che, “ sebbene non ancora sanzionate da una pronuncia di condanna, avrebbero dovuto essere dichiarate in gara ”, giacché “ la loro omessa menzione costituisce di per sé un grave errore professionale ”.

3.2. Il Comune - dato atto di avere “ avviato i contraddittori su tali rilievi ” e di avere segnalato tali circostanze ad AC – ha formulato in proposito le seguenti considerazioni:

a) il provvedimento di rinvio a giudizio - peraltro inerente a reati correlati proprio allo svolgimento di pubbliche gare - consegue alla richiesta della Procura del 1 febbraio 2019, nota alla -OMISSIS- “ prima che il Seggio di gara comunicasse, in seduta pubblica, ai concorrenti l’esito dell’esame della documentazione amministrativa circa il possesso dei requisiti di ammissione (verbale del 18 aprile 2019) ”; la -OMISSIS-, dunque, non ha comunicato né il procedimento penale, già pendente LLatto della delibazione circa l’ammissione alla gara, né il successivo rinvio a giudizio, in violazione della “ disciplina più rigorosa di quella ordinaria in relazione al possesso dei requisiti morali ” conseguente alla sottoposizione della procedura al “ protocollo di vigilanza collaborativa da parte di AC ”, espressamente accettata da -OMISSIS-, come da tutti gli altri concorrenti, al momento della formulazione di domanda di partecipazione; -OMISSIS-, dunque, non può che essere esclusa, alla luce della causa ostativa alla prospettica stipulazione del contratto rappresentata dal rinvio a giudizio di suoi esponenti apicali, giacché il rinvio a giudizio per uno dei reati de quibus costituisce, per disposizione della lex specialis , causa di risoluzione di diritto del contratto;

b) il precedente non dichiarato, riveniente dalla sentenza di condanna n. -OMISSIS-, “ poteva avere una rilevanza ai fini della valutazione circa la concreta incidenza … sulla moralità professionale dell’impresa, anche in virtù del fatto che si trattava di materia analoga a quella della presente gara ”; la dichiarazione, peraltro, era doverosa benché il procuratore fosse, medio tempore , cessato, posto che “ alla data di pubblicazione del bando non era ancora decorso il termine dell’anno antecedente ”; di converso, non sono “ emerse delle misure di dissociazione ” dalla condotta del prevenuto da parte di -OMISSIS-;

c) nella fase antecedente alla decisione sulle ammissioni alla gara, -OMISSIS- ha dichiarato la conferma dell’aggiudicazione da parte del Consorzio di Comuni piemontesi, facendo espresso riferimento ai provvedimenti poi dichiarati nulli dalla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n.-OMISSIS-, cui viceversa -OMISSIS- non ha fatto alcun cenno.

3.3. Il Comune, pertanto, ha disposto l’esclusione di -OMISSIS-, alla luce di tre distinte, autonome e concorrenti ragioni, ossia “ l’esistenza del motivo ostativo alla sottoscrizione del contratto per intervenuto rinvio a giudizio ” di esponenti apicali, nonché “ la violazione degli obblighi dichiarativi ” relativi tanto alla sentenza di condanna n. -OMISSIS-, quanto alla sentenza del T.a.r. per il Piemonte n.-OMISSIS-.

3.4. In proposito, l’Ente ha specificato che:

- da un lato, “ il comportamento dell’operatore economico deve essere improntato a principi di lealtà ed integrità ”, sì che “ l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni potenzialmente rilevanti integra un grave errore professionale ”;

- dLLaltro, “ i requisiti di ammissione devono essere posseduti non solo al tempo della presentazione dell’offerta, ma anche al momento dell’aggiudicazione e stipulazione del contratto ”.

3.5. Con successiva determinazione del responsabile del settore n. -OMISSIS-, il Comune ha deliberato di “ non approvare ” la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice con il cennato verbale del 18 luglio 2019, dichiarata contestualmente “ inefficace ”.

3.6. La richiesta di annullamento in autotutela svolta da