Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-05-13, n. 202404277

Pubblicato il 13/05/2024

N. 04277/2024REG.PROV.COLL.

N. 00747/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 747 del 2022, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

OO RE Limited, rappresentato e difeso dagli avvocati FRsca Angeloni, Gaia Gelera, Marco Berliri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 11036/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OO RE Limited;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Lorenza Vignato e gli avvocati Gaia Gelera e Marco Berliri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado OO RE Limited (di seguito “OO” o “società”) ha impugnato la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito “Autorità” o “AGCOM”) n. 541/20/CONS del 22.10.2020 con cui la società è stata sanzionata per la violazione dell'art. 9 del Decreto Legge n. 87 del 12 luglio 2018 conv. dalla Legge n. 96 del 9 agosto 2018 (c.d. "Decreto dignità").

2. I fatti oggetto di contestazione da parte dell’Autorità sono i seguenti: il 14 e il 15 novembre

2019, digitando le parole chiave "Casinò online", compariva su OO Web Search, come

annuncio pubblicitario, il link al sito internet http://sublime-casino.com con la seguente descrizione " Unisciti Ora Al Nuovissimo Casinò Online Italiano. Gioca Subito A Oltre 400 Giochi – Iscriviti Ora E Registrati In Meno Di 30 Secondi! Nessun download. Sicuro e Protetto " e tale sito conteneva una lista di link ad ulteriori siti web che, in alcuni casi, consentivano di giocare a pagamento online.

3. Con il ricorso di primo grado, OO ha articolato sette motivi di ricorso deducendo quanto segue:

- nullità dell’Ordinanza per carenza assoluta di attribuzione, non essendo la ricorrente, in qualità di “società dell'informazione" estera, soggetta alla “giurisdizione” dell’Autorità rispetto al servizio OO Ads (motivo n. 1);

- difetto di notifica del medesimo Decreto dignità alla Commissione Europea ai sensi delle Direttive Servizi Tecnici e E-Commerce (motivo n. 2);

- applicabilità a OO dell’esenzione disposta per gli hosting provider ricavabile dalla nozione di “proprietario del sito di diffusione o destinazione” prevista dall’art. 3, lett. t), delle Linee Guida di cui alla Delibera AGCOM n. 132/19/CONS (motivo n. 3);

- violazione del regime di responsabilità riservata agli hosting provider, anche in considerazione del fatto che OO, pur non essendovi obbligata, pone in essere tutte le azioni necessarie per evitare la violazione del Decreto dignità da parte degli inserzionisti e che l’annuncio contestato era lecito (motivi nn. 4-6);

- erroneità nel quantum della sanzione (motivo n. 7).

4. Costituitosi il contraddittorio, il primo giudice ha accolto in parte il ricorso ritenendo fondati, nei sensi esposti in motivazione, i motivi di ricorso nn. 3-6.

In particolare, il Tar, richiamando la distinzione elaborata dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale tra hosting provider attivo e hosting provider passivo, ha fondato la propria motivazione sulle disposizioni di cui all’art. 16 del D.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, di recepimento della Direttiva 2000/31/CE, che, pur non essendo ritenuta una disciplina direttamente applicabile al caso di specie, sarebbe espressione di principi generali laddove prevede un regime più favorevole di responsabilità per gli hosting provider passivi.

Secondo il Tar, tali regole portano, nel caso di specie, ad escludere la sussistenza dell’illecito ascritto a OO dal momento che « la mera valorizzazione degli indici presenti nel provvedimento impugnato (strumentalità alla diffusione del messaggio ed elaborazione di quest’ultimo dal sistema utilizzato dal servizio di posizionamento) non [è] di per sé sufficiente, alla luce del riportato ampio e costante quadro giurisprudenziale, a fondare, nel caso di specie, la responsabilità del gestore della piattaforma per la violazione del “Decreto dignità” ».

5. Con l’odierno appello l’Autorità impugna la sentenza di primo grado articolando tre motivi di appello.

Con il primo motivo (« Error in iudicando e illogicità della motivazione in relazione alla portata normativa dell’art 9, comma del “Decreto dignità” ») la difesa erariale sostiene che:

- ai fini dell’imputazione dell’illecito previsto dall’art. 9 del Decreto dignità, non occorre una verifica di soggettiva rimproverabilità della condotta;

- la valutazione circa la illegittimità dell’inserzione pubblicitaria è svolta, a monte, dal legislatore che pone un complessivo divieto di ogni forma di pubblicità di giochi a pagamento con vincite in denaro non venendo in rilievo, dunque, la distinzione tra hosting provider attivo e passivo elaborata dalla giurisprudenza;

- OO, stante l’attività di cernita e riordino dei contenuti pubblicizzati, nel caso di specie è configurabile quale hosting provider attivo con conseguente inapplicabilità dell’esimente prevista dall’art. 14 della direttiva n. 2000/31/CE, come recepita dall’art. 16 del D.lgs. n. 70 del 2003.

Con il secondo motivo [“ Contraddittorietà ed illogicità in ordine all’applicazione del cd. principio di esenzione di responsabilità sancito dalla medesima direttiva per i soggetti (asseritamente) passivi ”] l’Autorità deduce che la direttiva 2000/31/CE, e conseguentemente il D.lgs. n. 70/2003, non sono applicabili al caso di specie dal momento che la normativa in materia di giochi d’azzardo non rientra nel campo di applicazione della citata Direttiva potendo gli Stati, in tale ambito, prevedere norme più restrittive rispetto a quelle dettate dal legislatore comunitario a tutela dell’ “ordine pubblico”.

Con il terzo motivo [“ Erroneità e contraddittoria nell’applicazione della disciplina in materia di (ir)responsabilità degli intermediari online di cui alla direttiva 2000/31/CE ”] l’Autorità, infine, deduce che, anche laddove fosse astrattamente applicabile l’art. 16 del D.lgs. n. 70/2003, comunque nel caso di specie non ricorrerebbero i presupposti del regime di responsabilità ivi previsto dal momento che OO era a conoscenza dell’illiceità del messaggio pubblicitario, avendolo preventivamente approvato, e non lo ha tempestivamente rimosso poiché ancora oggi digitando la medesima parola chiave “casino online” su OO Search è possibile raggiungere siti attraverso i quali è possibile giocare a giochi con vincite in danaro, oggetto di promozione diffusa tramite OO Ads.

6. OO si è costituita in giudizio al fine di resistere all’avverso appello principale nonché ha proposto appello incidentale condizionato articolando i seguenti due motivi:

“II. SULLA TOTALE ESTRANEITA’ DI GOOGLE IRELAND AGLI ANNUNCI PUBBLICITARI DEGLI INSERZIONISTI E SULLA LICEITA’ DELL’ANNUNCIO CONTESTATO E DEL SITO DI DESTINAZIONE – Erroneità in fatto e in diritto della Sentenza per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell'art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), dell'art. 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003, dell’art. 1 Legge 689/1981, degli artt. da 56 a 62 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e degli artt. 21 e 41 Cost. Falsa applicazione delle Linee Guida. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, certezza e legalità delle sanzioni amministrative. Difetto di motivazione. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Carenza dei presupposti di diritto e di fatto. Omessa pronuncia”.

Con tale mezzo OO deduce:

- di essere totalmente estranea ai contenuti degli annunci pubblicitari;

- che l’annuncio contestato ed il sito di destinazione erano leciti - non contenendo alcun linguaggio che facesse riferimento ad attività di gioco d'azzardo o a premi in denaro - e che non può di per sé essere vietato lo svolgimento di qualsiasi pubblicità a determinati soggetti quali, ad esempio, i casinò;

- che il sito di destinazione non consentiva di giocare d’azzardo ma che era possibile effettuare tale gioco solo in ulteriori siti i cui link erano presenti nel sito di destinazione.

“III. SULL’APPLICABILITA’ DELLA DIRETTIVA E-COMMERCE AL CASO DI SPECIE – Erroneità in fatto e in diritto della Sentenza per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell'art. 9 del D.L. 87/2018 (conv. in Legge 96/2018), degli artt. 1 e 14 della Direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce), degli artt. 16 e 17 del D.Lgs. 70/2003, dell’art. 1 Legge 689/1981, degli artt. da 56 a 62 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, degli artt. 11 e 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e degli artt. 21 e 41 Cost. Falsa applicazione delle Linee Guida. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, certezza e legalità delle