TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-11-18, n. 202303471

Pubblicato il 18/11/2023

N. 03471/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01457/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1457 del 2023, proposto da
Suez International S.a.s., in relazione alla procedura CIG 9915648B93, rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assemblea Territoriale Idrica di Messina e commissario ad acta nominato dal Presidente della Regione, rappresentati e difesi dall'avvocato Fabrizio Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Siciliana, Assessorato Regionale dell’Economia, Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato NI, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l''annullamento

a) del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 28 giugno 23 con cui è stata indetta la procedura aperta per la «Selezione del socio privato operativo della costituenda società alla quale sarà affidata la concessione del Servizio Idrico Integrato per l’Ambito Territoriale di Messina», numero di gara 9177453, CIG 9915648B93, CUP H42C20000880002; b) del capitolato d’oneri, del disciplinare tecnico e dei relativi allegati del documento di gara unico europeo, della domanda di partecipazione, dello schema di offerta economica, dell’allegato “Patto di integrità”, del protocollo “C.A. Dalla Chiesa”, del protocollo d’intesa Regione-Guardia di Finanza, delle delibere del commissario ad acta n. 1 del 27 novembre 2020, n. 2 del 27 novembre 2020, n. 3 del 27 novembre 2020, n. 4 del 27 novembre 2020, n. 5 del 27 novembre 2020, n. 6 del 30 novembre 2020, n. 9 del 30 novembre 2020, n. 11 del 12 gennaio 2021, n. 12 del 12 gennaio 2021, n. 13 del 12 gennaio 2021, n. 14 del 12 gennaio 2021, n. 15 del 12 gennaio 2021, n. 16 del 14 gennaio 2021, n. 25 del 15 gennaio 2021, della determina direttoriale n. 25 del 28 giugno 2022, della delibera del Consiglio Direttivo n. 17 in data 8 luglio 2022, della determina direttoriale n. 45 del 22 maggio 2023, della delibera del Consiglio Direttivo n. 15 del 12 giugno 2023, del Piano d’Ambito con i relativi allegati, del Piano economico-finanziario asseverato, dello schema di statuto e dello schema di patti parasociali tra socio pubblico e socio privato e tra soci pubblici per l’esercizio coordinato dei poteri di indirizzo e controllo sulla società mista Messinacque S.p.A., dello schema di convenzione per il servizio idrico integrato fra l’ATI di Messina e Messinacque S.p.A., dello schema di contratto tra Messinacque S.p.A. e il socio privato, dell’elenco del personale del gestore uscente, dell’elenco dei cespiti oggetto di trasferimento, della Carta dei servizi, del Piano Tariffario con annesse le delibere dell’Autorità di Regolazione n. 522/2020/S/Idr e n. 273/2020/S/Idr, del Regolamento Utenza del servizio idrico integrato, nei limiti di cui al presente ricorso e laddove volti a impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; c) dei chiarimenti resi in relazione alla procedura di gara, se interpretati nel senso di impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; d) ove occorra, del documento avente ad oggetto “Relazione ex art. 14 del decreto legislativo n. 201/2022”, se interpretato nel senso di impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; e) ove occorra, della nota n. 480 in data 19 aprile 2023 con cui il commissario dell’ATI di Messina ha chiesto all’Ufficio Speciale - Centrale Unica di Committenza di indire la procedura di gara e la determina a contrarre n. 51 del 23 giugno 2023;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo in via subordinata il risarcimento del danno, ha impugnato: a) il bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 28 giugno 23 con cui è stata indetta la procedura aperta per la «Selezione del socio privato operativo della costituenda società alla quale sarà affidata la concessione del Servizio Idrico Integrato per l’Ambito Territoriale di Messina», numero di gara 9177453, CIG 9915648B93, CUP H42C20000880002; b) il capitolato d’oneri, il disciplinare tecnico e i relativi allegati del documento di gara unico europeo, la domanda di partecipazione, lo schema di offerta economica, l’allegato “Patto di integrità”, il protocollo “C.A. Dalla Chiesa”, il protocollo d’intesa Regione-Guardia di Finanza, le delibere del commissario ad acta n. 1 del 27 novembre 2020, n. 2 del 27 novembre 2020, n. 3 del 27 novembre 2020, n. 4 del 27 novembre 2020, n. 5 del 27 novembre 2020, n. 6 del 30 novembre 2020, n. 9 del 30 novembre 2020, n. 11 del 12 gennaio 2021, n. 12 del 12 gennaio 2021, n. 13 del 12 gennaio 2021, n. 14 del 12 gennaio 2021, n. 15 del 12 gennaio 2021, n. 16 del 14 gennaio 2021, n. 25 del 15 gennaio 2021, la determina direttoriale n. 25 del 28 giugno 2022, la delibera del Consiglio Direttivo n. 17 in data 8 luglio 2022, la determina direttoriale n. 45 del 22 maggio 2023, la delibera del Consiglio Direttivo n. 15 del 12 giugno 2023, il Piano d’Ambito con i relativi allegati, il Piano economico-finanziario asseverato, lo schema di statuto e lo schema di patti parasociali tra socio pubblico e socio privato e tra soci pubblici per l’esercizio coordinato dei poteri di indirizzo e controllo sulla società mista Messinacque S.p.A., lo schema di convenzione per il servizio idrico integrato fra l’ATI di Messina e Messinacque S.p.A., lo schema di contratto tra Messinacque S.p.A. e il socio privato, l’elenco del personale del gestore uscente, l’elenco dei cespiti oggetto di trasferimento, la Carta dei servizi, il Piano Tariffario con annesse le delibere dell’Autorità di Regolazione n. 522/2020/S/Idr e n. 273/2020/S/Idr, il Regolamento Utenza del servizio idrico integrato, nei limiti di cui al presente ricorso e laddove volti a impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; c) i chiarimenti resi in relazione alla procedura di gara, se interpretati nel senso di impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; d) ove occorra, il documento avente ad oggetto “Relazione ex art. 14 del decreto legislativo n. 201/2022”, se interpretato nel senso di impedire o limitare la più ampia partecipazione alla procedura e la par condicio tra i concorrenti; e) ove occorra, la nota n. 480 in data 19 aprile 2023 con cui il commissario dell’ATI di Messina ha chiesto all’Ufficio Speciale - Centrale Unica di Committenza di indire la procedura di gara e la determina a contrarre n. 51 del 23 giugno 2023.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) gli atti impugnati vengono censurati in quanto tali da non consentire la partecipazione alla procedura di gara, poiché determinano un’insuperabile barriera all’ingresso per gli operatori economici interessati alla presentazione di un’offerta seria e attendibile; b) come è noto, invero, devono considerarsi immediatamente escludenti le clausole che impediscono un’utile partecipazione alla gara (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4) e tale apprezzamento deve essere effettuato in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e tenendo conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale; c) la procedura in questione è volta all’individuazione del socio privato della costituenda società mista a maggioranza pubblica e all’affidamento del servizio idrico integrato e gli operatori economici interessati sono stati invitati a presentare la loro offerta entro il 15 settembre 2023, ore 12:00.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) è stato violato l’art. 78, primo e secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016, il quale, per ciò che attiene al termine di presentazione delle offerte, impone di tener conto della “complessità dell’appalto” e del “tempo necessario per preparare le offerte”, nonché, quando ricorrano le circostanze di cui al secondo comma, prescrive che il termine deve consentire agli operatori di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie” per la formulazione dell’offerta; b) al riguardo occorre tener conto, in primo luogo, del doppio oggetto della procedura in esame: - individuazione del socio privato; - affidamento del servizio idrico integrato con concessione trentennale; c) va, poi, considerato il valore dell’appalto (€ 2.569.505.531,44 complessivi) e del valore medio degli investimenti infrastrutturali e di rete; c) appare, quindi, incongruo il termine di 79 giorni dalla pubblicazione del bando di gara, tenendo conto, tra l'altro, della raccomandazione di cui al capitolato d’oneri relativa al sopralluogo conoscitivo; d) va, altresì, considerato il complesso contenuto dell’offerta, che deve consistere in: - una distinta relazione per ciascuno dei sub-criteri in cui si articola il criterio T1; - una distinta relazione per ciascuno dei quattro sub-criteri in cui si articola il criterio T2; - una distinta relazione per ciascuno dei diversi sub-criteri in cui si articola il criterio T3; - una distinta relazione per ciascuna delle seguenti macro-tipologie di beni: reti e impianti per l’adduzione e la distribuzione delle acque