TAR Roma, sez. II, sentenza 2023-12-07, n. 202318479

Pubblicato il 07/12/2023

N. 18479/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07975/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7975 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ND Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9761463618, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci, Roberto Santi, con domicilio digitale come in atti;

contro

RO TA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

Bai Communications IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Santi Dario Tomaselli, Paola Rea, Gianluigi Uzzo Costa, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in RO, via Antornio Bertoloni 26/B;
TA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan, Carla Fina, con domicilio digitale come in atti;
I.F.M. - ITna Facility Management S.p.A., Iliad IT S.p.A., FO IT S.p.A., Telecom IT S.p.A., I.F.M. - ITna Facility Managements S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Commissario Straordinario Giubileo 2025, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in RO, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione n. 86 del 16 marzo 2023, pubblicata sull''Albo Pretorio on line di RO TA dall''8 aprile 2023 al 22 aprile 2023, recante “Project Financing ai sensi dell''art.183 comma 15 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-fi nel territorio comunale di RO TA. Progetto #RO5G”;

- della determinazione dirigenziale, n. repertorio GU/171/2023 del 6 aprile 2023, n. protocollo GU/5060/2023 del 6 aprile 2023, recante “Determinazione a contrarre – Avvio della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di RO TA - Progetto #RO5G”;

- della determinazione dirigenziale, n. repertorio SU/253/2023 del 19 aprile 2023, n. protocollo SU/6592/2023 del 19 aprile 2023, recante “Indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016, con applicazione del criterio dell''offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il Project financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii - Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di RO TA. Progetto #RO5G”. - CUP J87G23000040003 - CIG: 9761463618 - CIA: 2023/S0249” e i relativi allegati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ND Tre S.p.A. il 4/7/2023:

- della determinazione del Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di RO TA n. prot. GU/2023/0006922 del 24 maggio 2023, con cui RO TA ha negato a ND Tre S.p.A. l''accesso alla documentazione relativa al procedimento ex art. 183, comma 15, D.lgs. 50/2016 denominato “Project Financing ai sensi dell''art.183 comma 15 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-fi nel territorio comunale di RO TA. Progetto #RO5G”, incluso ogni atto presupposto e/o connesso o comunque rilevante, fino alla più recente documentazione afferente il procedimento di gara di cui all''oggetto;

nonché accertamento del diritto di ND Tre ad accedere alla suddetta documentazione, con conseguente condanna di RO TA alla relativa ostensione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ND Tre S.p.A. il 7/9/2023:

- della Determinazione dirigenziale adottata da RO TA – Dipartimento Trasformazione Digitale n. repertorio GU/360/2023 del 1° agosto 2023, n. protocollo GU/10062/2023 del 1° agosto 2023, recante “Aggiudicazione della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di RO TA - Progetto #RO5G al R.T.I. BO Networks IT S.p.A. (capogruppo e già BAI Communications IT S.p.A.), con I.F.M. ITna Facility Management S.p.A., FR CC S.r.l. e Unidata S.p.A. (mandanti) (ID TUTTOGARE: 1773 - ID SUAFF: 81525) CIA: 2023/S0249 CIG: 9761463618 CUP: J87G23000040003RUP: Enrico Colaiacovo”, pubblicata il 2 agosto 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RO TA, di Bai Communications IT S.p.A. e di TA S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ND Tre S.p.A. (“ND”), è un operatore autorizzato all’installazione e fornitura di reti di comunicazioni elettroniche, dotato anche dei diritti d’uso delle frequenze necessarie all’erogazione di servizi 5G e attivo nello sviluppo delle reti 5G in tutto il territorio italiano.

2. Con la presente azione, la ricorrente ha inteso contestare la legittimità dell’azione di RO TA che, con la deliberazione della Giunta Capitolina di RO TA del 16.3.2023 (“Deliberazione”), ha dichiarato la fattibilità della proposta di partenariato pubblico privato presentata ex art. 183(15), d.lgs. 50/2016, da BO Networks IT S.p.A., già BAI Communications IT S.p.A. (nel prosieguo BN), in costituendo RTI con ITna Facility Management S.p.A., nonché gli atti con cui RO TA ha deciso di indire una gara in relazione a tale proposta, successivamente bandita con pubblicazione del bando e della documentazione di gara in data 26.4.2023.

3. La ricorrente ritiene l’azione di RO TA fortemente limitativa delle proprie libertà di iniziativa economica privata, tutelate dall’art. 41 Cost., e gravemente lesiva del corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali in un mercato, quello dei servizi 5G e delle telecomunicazioni mobili, la cui importanza nei prossimi anni è destinata ad aumentare ulteriormente.

4. La ricorrente deduce che ND, insieme agli altri operatori mobili che dispongono di una propria rete (c.d. Mobile Network Operator o “NO”), per quasi tre anni si è impegnata in serie e concrete trattative con TA S.p.A. (“TA”), proprio al fine di conseguire la disponibilità di aree afferenti alle linee della metropolitana funzionali alla realizzazione e sviluppo in tale contesto della rete 5G. Tali trattative sono state bruscamente interrotte senza alcun preavviso o successiva comunicazione e sono state sovrascritte dalle iniziative adottate dall’Amministrazione sulla Proposta che determinano dunque una evidente frustrazione del legittimo affidamento di ND, come degli altri NO.

5. Al fine di garantire la copertura del “sottosuolo” della rete metropolitana di RO TA, FO S.p.A., Telecom IT S.p.A., ND Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A. (ora entrambe entrate a far parte della società ND Tre S.p.A.) – avevano stipulato già nel febbraio 2008 un’apposita convenzione con la società MET.RO S.p.A., società che all’epoca aveva sottoscritto con ATAC S.p.A. – Azienda per la Mobilità (“ ATAC ”) un apposito contratto di servizio per la gestione degli spazi metropolitani di RO; tale convenzione aveva ad oggetto proprio la copertura radiomobile delle linee A e B della metropolitana (al tempo le sole esistenti) e prevedeva la concessione di spazi per la realizzazione di un’infrastruttura di rete condivisa da parte degli operatori di telefonia mobile operanti nel territorio della capitale, a fronte della corresponsione di un canone per la messa a disposizione degli spazi stessi, il quale in ultima istanza andava a beneficio di RO TA.

6. In forza della succitata convenzione, gli operatori hanno nel tempo potuto collocare nel sottosuolo della città di RO i propri apparati trasmissivi necessari all’erogazione ed estensione dei servizi di connettività da questi ultimi offerti.

7. Ad oggi, pertanto, l’intera metropolitana A e B di RO risulta coperta dalla rete realizzata dai suddetti operatori mobili, con tecnologie che supportano i servizi GSM 900 e LTE 2100 e garantiscono la fruizione dei servizi su tutta la rete.

8. All’approssimarsi della scadenza contrattuale (prevista per l’inizio del 2021) si è registrata una fitta corrispondenza tra ATAC e i gestori dell’infrastruttura condivisa presso le linee A e B della metropolitana, al fine di concordare la sottoscrizione di una nuova convenzione; in particolare, a partire dal mese di giugno 2021, ND, unitamente gli altri operatori telefonici che avevano stipulato la convenzione scaduta, hanno collaborato al fine di predisporre un nuovo progetto di lavoro che potesse permettere non soltanto un aggiornamento delle infrastrutture implementate, ma anche un’estensione dei servizi anche verso