TAR Roma, sez. III, sentenza 2015-12-15, n. 201514096

N. 14096/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03518/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3518 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
MACA Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio ed in qualità di mandataria del RTI con Smeraldo srl, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca e Stefano Salvatore Scoca, con domicilio eletto in Roma, Via G. Paisiello, 55;

contro

BANCA D'ITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv. Stefania Ceci ed Antonio Baldassarre, presso la sede della quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Nazionale, 91;

nei confronti di

PULITORI e AFFINI spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con Miorelli Service spa e Consorzio Servizi Globali Centro Nord est scarl, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto in Roma, via Bertoloni 26/b;

per l'annullamento

A) con il ricorso introduttivo del giudizio:

- del provvedimento del 17 febbraio 2015 di esclusione dalla procedura di gara di appalto per l'affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ambientale, prestazioni accessorie e facchinaggio presso gli edifici siti nel comune di Roma e presso il centro Donato LL di Frascati - lotto 1 CIG 5314315777 e lotto 2 CIG 53152216E;

B) con i motivi aggiunti depositati in giudizio in data 7 luglio 2015 e notificati anche a LI e FF spa:

- del verbale n. 20 del 20 maggio 2015 di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI LI e FF;

- dei verbali della BDI di valutazione della congruità dell’offerta presentata da RTI LI e FF;

- del provvedimento di comunicazione del 29 maggio 2015 dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI LI e FF,

e per la condanna al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di BA D'IA e di LI e FF spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, in associazione temporanea con la società Smeraldo, ha partecipato alla gara indetta dalla BA d’IA nel mese di novembre 2013, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ambientale, prestazioni accessorie e facchinaggio presso gli edifici siti nel Comune di Roma e presso il centro Donato LL di Frascati (lotto 1, di durata quadriennale, per un importo a base d’asta di euro 38.404.892,50).

All’esito della gara, la stessa società, dopo essere risultata al primo posto della graduatoria, è stata sottoposta, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs n. 163 del 2006, alla verifica di congruità dell’offerta, risultata anomala.

Al termine della procedura di verifica dell’anomalia, la BA D’IA, con nota del 17 febbraio 2015, ha escluso dalla gara la società ricorrente, per avere ridimensionato il monte ore minino fissato nello schema di contratto allegato al disciplinare di gara relativamente al servizio di pulizia.

Avverso tale atto, ha proposto impugnativa la società istante chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per il seguente motivo:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà della motivazione, mancato rispetto della corretta sequenza procedimentale.

L’offerta della ricorrente è stata ritenuta nel complesso inaffidabile a causa della riduzione operata sul monte ore annuo previsto dalla lex specialis di gara e per l’inadeguatezza delle quantità stimate per i materiali di consumo rispetto alle esigenze dell’appalto.

Con particolare riferimento alla non consentita riduzione del monte ore annuo previsto dalla lex specialis di gara, la ricorrente deduce di non aver modificato l’offerta iniziale per poter ricomprendere il costo delle operazioni di facchinaggio essendosi limitata, durante la fase di contraddittorio con la stazione appaltante, a specificare i dettagli dell’offerta stessa, al fine di consentire la corretta valutazione dei profili di anomalia.

Altresì, la BA D’IA muove il suo giudizio di incongruità sulla pretesa obbligatorietà del monte – ore previsto per i servizi di pulizia posti in gara, la cui violazione ha portato all’automatica esclusione del concorrente dalla procedura selettiva.

Ora, così intesa, la clausola si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall’art. 46, comma 1- bis , del d.lgs n. 163 del 2006 nel senso cioè che l’esclusione dalla gara è possibile nei soli casi in cui il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi dell’amministrazione e della par condicio dei concorrenti.

Nel caso di specie, la clausola prevista all’art. 10, lettera B) 1. a), dello schema di contratto allegato al disciplinare di gara (secondo cui il monte ore annuale per il settore “pulizie” è stato fissato in 344.691) non è prevista espressamente come requisito di ammissibilità dell’offerta né risulta inserita tra le clausole da sottoscrivere ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c; da ciò deriva che tale previsione non era immodificabile né poteva determinare l’esclusione automatica dalla gara in caso di sua inosservanza; a ciò si aggiunga, peraltro, che l’offerta è stata parametrata sulla base della precedente aggiudicazione disposta in favore della stessa società