TAR Milano, sez. IV, sentenza 2016-10-27, n. 201601977

Pubblicato il 27/10/2016

N. 01977/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00531/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Intercom Dr. Leitner S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso l’Avv. Federica Fischetti in Milano, via Amedei n. 8;

contro

Società Per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23;

nei confronti di

Tecmo S.r.l., rappresentata e difeso dagli avvocati Giovanni Cocco e Calogero Seddio, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Via Caradosso, 8;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione della gara controversa, in favore della ditta Tecmo S.r.l., della graduatoria definitiva approvata dalla stazione appaltante in data 1.2.2016, ed ove occorra, della nota del 1.2.2016, con cui la Stazione appaltante ha comunicato alla Ditta odierna deducente la prefata graduatoria definitiva di gara, del modulo 5.2, allegata al bando di gara, ove interpretato nel senso di consentire ai concorrenti l'indicazione di un importo per gli oneri della sicurezza aziendale pari a 0, e di ogni altro atto antecedente, presupposto, conseguente, o comunque connesso a quelli impugnati, ivi inclusi tutti i verbali di gara, gli atti e le operazioni che hanno dato luogo ai provvedimenti impugnati, e per la condanna dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, e conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente della commessa oggetto di affidamento, e subentro nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a., proponendosi sin d'ora anche la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente monetario, nella misura che sarà determinata in corso di causa, con la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con l'illegittimo aggiudicatario, nonché, in ogni caso, per l’accertamento e la declaratoria della inefficacia dell'aggiudicazione definitiva della gara stante la omessa verifica dei requisiti ex artt. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 in capo alla Ditta illegittima aggiudicataria e alla propria ausiliaria;

atti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.E.A. e di Tecmo S.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Tecmo S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 23.11.2015, S.E.A. ha indetto una procedura di gara aperta per la stipula di un accordo quadro avente ad oggetto la fornitura di n. 12 de-icer one man operations di nuova generazione, da utilizzarsi presso gli aeroporti di Milano Malpensa e Milano Linate, con importo a base di gara di Euro 8.400.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La procedura di che trattasi è stata aggiudicata a Tecmo S.r.l., mentre l’istante, classificatasi al secondo ed ultimo posto, con il ricorso principale ed i motivi aggiunti, ha contestato la stessa sotto vari profili.

La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso; quest’ultima ha altresì presentato un ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 546/2016, confermata dal Consiglio di Stato, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 29.9.2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale e quello presentato con i motivi aggiunti vanno respinti, in quanto infondati, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio di quello incidentale sollevato dalla controinteressata.

I.1) Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 86 c. 1 bis ed 87 c. 4 del D.Lgs. n. 163/2006, avendo la controinteressata indicato nella propria offerta un valore pari a zero quanto agli oneri per la sicurezza aziendale, ciò che contrasterebbe con dette disposizioni di legge, che imporrebbero invece una quantificazione degli stessi.

Il motivo è infondato.

I.2) In linea generale, osserva il Collegio che le conseguenze della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali sono particolarmente dibattute nella giurisprudenza recente, risultando a tal fine necessaria una breve panoramica delle pronunce rilevanti ai fini del decidere.

Secondo Ad. Plen. n. 3 del 20.3.2015, nelle procedure di affidamento di lavori, detta omissione dovrebbe dare luogo all’esclusione del concorrente, non apparendo infatti coerente, in base all’interpretazione sistematica degli artt. 26 c. 6, D.Lgs. 9.4.2008 n. 81, e 86 c. 3 bis e 87 c. 4 D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, obbligare le stazioni appaltanti a tenere conto, nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti, dell'insieme dei costi della sicurezza, senza imporre contestualmente ai concorrenti un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell'anomalia.

Detti principi, inizialmente affermati nella materia dei lavori, sono stati successivamente estesi agli altri settori, tra l’altro, da C.S., Sez. V, 11.12.2015, n. 5651, che ha tuttavia escluso dalla loro applicazione gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale.

Analogamente, C.S., Sez. V, 16.3.2016 n. 1051, ha precisato che la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendale non può dare luogo all’esclusione del concorrente, nel caso in cui l’appalto abbia ad oggetto lo svolgimento di un’attività intellettuale da eseguirsi per lo più nei locali dell'impresa prestatrice del servizio (servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio).

Il T.a.r. Piemonte (ord. 16.12.2015, n. 1745), il T.a.r. Campania, Napoli, (ordinanza 27.1.2016, n. 451), il T.a.r. Molise (sent. 12.2.2016, n. 77), ed il T.a.r. Marche (ord. 19.2.2016, n. 451), hanno richiesto alla Corte di Giustizia CE una pronuncia di compatibilità con i principi comunitari, della normativa nazionale che impone al concorrente, in una procedura di scelta del contraente di un appalto di lavori pubblici, di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendale, anche nel caso in cui la EX LI non abbia prescritto espressamente l’indicazione degli stessi ai fini della partecipazione.

Da ultimo, C.S., Ad. Plen., n. 20/2016, ha affermato che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesti al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. Laddove invece non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi in materia di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza allora non è sostanziale, ma solo formale, potendosi dare luogo al soccorso istruttorio.

I.3) Venendo alla fattispecie per cui è causa, premesso che la EX LI precisava espressamente che gli oneri di sicurezza potevano essere pari a zero, che avrebbe costituito causa di esclusione