TAR Lecce, sez. III, sentenza breve 2010-04-30, n. 201001056

N. 01056/2010 REG.SEN.

N. 00012/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 12 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso IE IG UR in Lecce, via Imbriani, 24;

contro

Comune di Mesagne, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Luisa Valente, con domicilio eletto presso NI AL in Lecce, viale Leopardi, 15;

nei confronti di

Axa S.r.l., Gial Plast S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv.ti IG Quinto e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi, 43;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del verbale di procedura aperta del 29 dicembre 2009, avente ad oggetto: "procedura aperta per il contratto di affidamento a soggetto terzo del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e differenziati del Comune di Mesagne per la durata di 24 mesi";

- del "rende noto" datato 30.12.2009 con il quale il dirigente dell'area dei servizi culturali e patrimoniali del Comune di Mesagne ha comunicato che alla gara hanno partecipato tre ditte e che dalla gara è stata esclusa la-OMISSIS-;

- della nota prot. n. 31699 del 31.12.2009, avente ad oggetto il diniego di riesame del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara;

- della determina di aggiudicazione, a firma del dirigente dell'area dei servizi culturali e patrimoniali n. 780 del 31 dicembre 2009;

- del non conosciuto provvedimento di consegna del servizio sotto riserva di legge e per motivi di urgenza a decorrere dal 1° gennaio 2010 in favore dell'aggiudicataria A.T.I. composta da AXA s.r.l. e GIAL PLAST s.r.l., pur senza la stipula del contratto di appalto;

- dell'art. 22 del capitolato speciale di appalto, nella parte in cui prevede che possa essere consegnato il servizio per motivi di urgenza;

- di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, sia esso presupposto che consequenziale e comunque lesivo;

- nonché per il risarcimento del danno emergente e del lucro cessante nella misura pari almeno al 10% dell’offerta effettivamente formulata ovvero a quella maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia, al netto degli oneri per la sicurezza.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mesagne;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Axa s.r.l. e di Gial Plast s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11/02/2010 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti Mariani e Valente e l’avv. IG Quinto, anche in sostituzione dell’avv. Pietro Quinto;

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 3 e 9 della legge n. 205 del 2000;

La ricorrente ha partecipato alla gara di appalto con procedura aperta indetta dal Comune di Mesagne per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e differenziati per la durata di 24 mesi, per l’importo a base di gara di euro 4.247.043,76 oltre I.V.A., compresi gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso per euro 75.704,88. La Commissione di gara, con verbale del 29.12.2009, ha escluso la società ricorrente in quanto “la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/06 prodotta dall’Amministratore e dal Procuratore risulta incompleta perché vengono certificati solo i requisiti di cui alla lettera b) e lettera c) del citato articolo e non i restanti requisiti di cui alle lettere a), d), e), f), g), h), i), l), m-bis) e m-ter)”. La parte, ritenendo che la documentazione necessaria fosse, comunque, completa ha chiesto il riesame del provvedimento di esclusione, evidenziando che non vi è alcuna norma che imponga di produrre separatamente, per l’amministratore ed il procuratore, anche tutte le altre dichiarazioni di esclusione delle condizioni di cui all’art. 38, citato. Il dirigente dell’Area dei servizi culturali e patrimoniali, dopo avere pubblicato il “rende noto” del 30.12.2009 in merito all’esito della gara in favore dell’A.T.I. composta da A.X.A. s.r.l. e Gial Plast s.r.l., con propria nota prot. n. 31699 del 31.12.2009, ha respinto l’istanza di riesame, adottando altresì la determina di aggiudicazione definitiva, n. 780 del 31.12.2009, in conformità a quanto riportato nel verbale di gara del 29.12.2009. Infine, per motivi di urgenza, il medesimo dirigente ha consegnato il servizio all’aggiudicataria, sotto le riserve di legge e nelle more della stipula del contratto di appalto, con decorrenza dal 1 gennaio 2010. Con motivi aggiunti, la ricorrente ha gravato la determinazione n. 780 del 31.12.2009, citata, la deliberazione del Commissario straordinario n. 3/2010 del 14.1.2010, contenente l’atto di indirizzo per la gestione del servizio di rifiuti solidi e differenziati del Comune, e la determinazione n. 14 del 15.01.2010, a firma del dirigente dell’Area servizi patrimoniali e culturali del medesimo Comune, avente ad oggetto l’affidamento diretto e temporaneo alla A.T.I. aggiudicataria del relativo servizio. Parte ricorrente, ritenendo illegittime e lesive dei propri diritti la propria esclusione dalla gara, l’aggiudicazione a favore dell’A.T.I. controinteressata, nonché l’assunzione delle iniziative successive, ha impugnato i relativi provvedimenti, chiedendone l’annullamento.

Si sono costituite sia l’ATI controinteressata, che ha proposto, altresì, ricorso incidentale, che l’Amministrazione intimata al fine di ottenere una declaratoria di inammissibilità e, gradatamente, di infondatezza del ricorso principale.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce la violazione della “lex specialis” costituita dal bando di gara e dal capitolato speciale di appalto e dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), l’eccesso di potere per violazione dei principi di “par condicio” e di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.

Il motivo è infondato.

Innanzitutto parte ricorrente sostiene che, avendo redatto la domanda di partecipazione in totale conformità all’allegato A del bando di gara, ha già dichiarato, per il tramite del proprio amministratore, l’inesistenza di tutte le situazioni escludenti di cui all’art. 38 del d.ls. n. 163/2006. In particolare, la medesima avrebbe attestato in via generale ed in modo omnicomprensivo di non essere incorsa nell’incapacità di contrattare con la p.a., senza che sia esigibile alcun onere ulteriore concernente dichiarazioni analitiche in merito alle singole ipotesi ivi previste.

Quanto alla ritenuta insufficienza delle dichiarazioni aggiuntive rese dall’amministratore e dal procuratore, che si sono limitati a certificare l’inesistenza delle sole situazioni indicate dal comma 1, lett. b) e c) del medesimo art. 38, la ricorrente ritiene che, sulla base del disposto del bando e del disciplinare di gara, non sia ravvisabile alcun obbligo, a carico dei concorrenti, di produrre dichiarazioni personali del legale rappresentante e del procuratore relative alla insussistenza di tutte le situazioni ostative di cui all’art. 38 citato. Di qui l’inesigibilità di condizioni aggiuntive, richieste a posteriori, la cui imposizione violerebbe sia il principio della “par condicio” che quello del buon andamento e dell’imparzialità della azione amministrativa. In subordine, parte ricorrente censura il mancato esercizio, da parte dell’Amministrazione, del potere di integrazione documentale volto a sanare le irregolarità emerse. Conseguentemente, conclude la ricorrente, l’esclusione sarebbe illegittima.

Preliminarmente il Collegio ritiene opportuno puntualizzare che la dichiarazione resa dall’amministratore della società ricorrente nella domanda di partecipazione secondo l’allegato A, cui la stessa si richiama per addurre la completezza della documentazione