TAR Catanzaro, sez. II, sentenza 2013-06-14, n. 201300675

N. 00675/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00703/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 703 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OC Diagnostics S.p.A.-Societa' Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Anselmo Torchia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catanzaro, via Crispi, 37;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso il medesimo in Cosenza, via dei Mille Pal.Gallo e De Marco;

nei confronti di

Beckman TE S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Corrado Curzi e Riccardo Pagani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Fiorellino in Cosenza, V.Carlo Bilotti,35;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare

della nota del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza del 21 maggio 2012 recante, tra l’altro, comunicazione dell’avvenuta adesione dell’Azienda medesima alle procedure espletate da NS S.p.A. per la fornitura di reagenti di chimica clinica e relativi strumenti;

del provvedimento con il quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza ha deliberato di aderire alle procedure espletate da NS S.p.A.;

nonché ove occorrer possa,

dell’ordine diretto di acquisto in data 6.4.2012 rivolto dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza a Beckman TE srl;

della comunicazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza in data 12.3.2012 prot. n. 309/SIC/2012;

della comunicazione dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza di data 14.6.2012 in riscontro all’istanza di accesso della ricorrente;

nonché per il risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati;

a seguito di motivi aggiunti,

della deliberazione n. 2141 di data 10.7.2012 del Direttore Generale dell’ASP di Cosenza;

della nota dell’ASP di Cosenza di data 14.4.2012 prot. 121865;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e di Beckman TE S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, premesso di essere risultata aggiudicataria della procedura di affidamento della fornitura di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, in forza di deliberazione n. 1161 del 7.8.2001, nonché in forza di successive deliberazioni di proroga dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (di seguito solo ASP) n. 895 del 18.2.2010 e n. 2058 del 22.4.2010, esponeva che, essendo stato dismesso lo strumento installato presso il P.O. di Praia a Mare, comunicava in data 4.10.2011 all’ASP di Cosenza la propria disponibilità a fornire altro strumento, tecnologicamente più aggiornato, proposta accettata in data 20.1.2012, giusta apposizione in calce all’offerta della dicitura a firma dell’ U.O. Provveditorato “ per presa visione e accettazione su preventivo assenso/richiesta del Responsabile della Struttura dott. Raffaele Diana ”.

La ricorrente lamentava però che, dopo aver provveduto alla consegna della strumentazione presso il P.O. di Praia a Mare, con provvedimento del 21.3.2012, il Direttore Generale dell’ASP comunicava la non accettazione della proposta di cui all’offerta del 4.10.2011, nonché di considerare “ decaduto da ogni effetto il contratto di Pubblico incanto per l’acquisto di reagenti di chimica clinica, strumentazione in locazione compresa, per il P.O. di Praia a Mare, del 4.6.2001 aggiudicato con delibera n. 1161 del 07.08.2001 ”.

Con note del 3 e 17 maggio 2012, la ricorrente contestava la illogicità e contraddittorietà della posizione assunta dall’ASP, evidenziando l’impossibilità di comprendere le ragioni della affermata decadenza e chiedendo fosse consentita l’installazione ed il collaudo della nuova strumentazione; a dette richieste, forniva riscontro l’ASP di Cosenza, con nota del 21.5.2012, con la quale precisava “ di non ritenere compatibile con la normativa vigente in materia la reiterazione di proroghe di procedure di gara datate (2001) ” e di aver aderito, in linea con le attuali indicazioni governative “ alle procedure espletate dalla Concessionaria Servizi Informativi Pubblici NS ”, ribadendo la non accettazione della proposta del 4.10.2011, oltre che la decadenza dal contratto relativo ai reagenti di chimica clinica.

Parte ricorrente formulava istanza di accesso, in particolare con riferimento all’adesione dell’ASP di Cosenza a NS, accesso che, a detta della ricorrente - era consentito solo in parte.

Comunque, all’esito dell’accesso, la ricorrente impugnava, formulando anche istanza di sospensione cautelare, gli atti meglio specificati in epigrafe, denunciano i seguenti vizi:” 1. Violazione della l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 33 D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 1, comma 453 e ss L. n. 296/2006. Violazione dell’art. 26, comma 3, legge 488/1999”; con tale motivo, denunciando la violazione della legge regionale n. 26/2007- istitutiva della Stazione Unica Appaltante (di seguito SUA)- e in particolare degli artt. 1 e 4, si è affermato che l’ASP avrebbe dovuto obbligatoriamente servirsi della SUA e non avrebbe potuto aderire a NS, al fine di acquisire la fornitura in questione; “2. Violazione dell’art. 26, comma 3, legge 488/1999. Violazione l.r. 26/2007 e del Regolamento regionale 15 aprile 2009, n. 4 come in esposizione sotto ulteriore profilo. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione del’art. 33 D.Lgs 162/2006 e dell’art. 1, comma 453 e ss. L.n. 296/2006”; con il secondo motivo, parte ricorrente ha precisato che non sussisteva in capo all’ASP di Cosenza alcun obbligo di aderire alla convenzione NS, non trattandosi di amministrazione centrale o periferica dello Stato; “ 3. Contraddittorietà. Violazione l.r. 26/2007. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione degli affidamenti”; la ricorrente ha rilevato l’illegittimità degli atti impugnati in considerazione della contraddittorietà con precedenti determinazioni adottate dalla stessa ASP, con le quali erano stati prorogati i rapporti di fornitura scaduti ed in scadenza sino all’espletamento di apposita gara; “ 4. Violazione dell’art. 11, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione”; con tale motivo si è rilevato che, in sede di accesso, non era stato fornito alcun atto di adesione alla convenzione NS e, pertanto, pur formulando incidentalmente ricorso ex art. 25 legge n. 241/90, si è censurata la mancanza di una formale decisione dell’ASP di aderire alla convezione NS.

Parte ricorrente, oltre alla già ricordata azione ex art. 25 legge n. 241/90 e art. 116 CPA, ha formulato anche domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati.

Si è costituita in giudizio l’ASP di Cosenza, la quale:

-ha premesso che con deliberazione n. 1161/2001, seguita dalla stipula di apposito contratto, l’allora Azienda Sanitaria Locale affidava alla società ricorrente la fornitura in questione per una durata di tre anni e che, alla scadenza del contratto, la ricorrente proseguiva nella fornitura dei reagenti chimici ed alla contestuale manutenzione della strumentazione in virtù di una serie di proroghe, ultima delle quali disposta con deliberazione n. 895/2010, assunte al solo fine di non interrompere il servizio e comunque fino alla data in cui sarebbe subentrata l’aggiudicataria di nuova procedura;

-ha precisato che la proposta di aggiornamento tecnologico offerto dalla ricorrente era visionata dal Direttore Generale dell’ASP e trasmessa ai competenti uffici aziendali e che, per quanto il medesimo Direttore Generale, unico organo a rappresentare l’ente, non avesse mai vincolato l’Azienda alla proposta formulata dalla ricorrente, questa, sulla base di una semplice accettazione rilasciata dal responsabile della struttura locale, procedeva comunque all’invio della strumentazione e per questa ragione, con successivo provvedimento del 21.3.2012, era comunicato la non accettazione della