TAR Milano, sez. III, sentenza 2013-12-03, n. 201302681

N. 02681/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02775/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I) sul ricorso numero di registro generale 2775 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Pedelombarda 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani e Marco Annoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano Corso Magenta n. 63;

contro

Autostrada Pedemontana Lombarda s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via del Lauro n. 7;

nei confronti

AB AG sede secondaria italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro s.p.a., Adanti s.p.a., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Piero D’Amelio, Gianluigi Pellegrino e Guido DE, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Visconti di Modrone n. 12;

per l'annullamento

previa sospensione

1) quanto al ricorso principale depositato in data 13 ottobre 2011:

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 28.07.2011;

- del verbale della seconda seduta della Commissione di gara del 03.08.2010 nella parte in cui ha ammesso alla gara il costituendo RTI AB;

- della nota della stazione appaltante datata 06.09.2011;

- del bando di gara e del disciplinare di gara in parte qua;

- di ogni atto connesso;

nonché per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno.

2) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29 dicembre 2011:

- del provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva;

- dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche del 1° febbraio 2011, del 2 febbraio 2011, dell’8 aprile 2011, del 28 luglio 2011;

- in parte qua dei verbali relativi a tutte le sedute riservate della commissione giudicatrice;

- di ogni atto connesso;

nonché per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno.

3) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 08 febbraio 2012:

- del silenzio a valere come diniego di autotutela opposto dalla stazione appaltante all’informativa ex art. 243 bis del d.l.vo 2006 n. 163;

- di ogni atto connesso;

nonché per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno.

II) nonché sui ricorsi incidentali presentati da AB AG sede secondaria italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Grandi Lavori Fincosit s.p.a., Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro s.p.a., Adanti s.p.a., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Piero D’Amelio, Gianluigi Pellegrino e Guido DE, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Visconti di Modrone n. 12, ed in particolare:

1) ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011;

2) secondo ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012;

3) ricorso per motivi aggiunti rispetto ai ricorsi incidentali depositato in data 6 febbraio 2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Pedemontana Lombarda S.p.A. e di AB Ag;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale AB Ag Sede Secondaria Italiana, rappresentato e difeso dagli avv. Piero D'Amelio, Gianluigi Pellegrino, Guido DE, con domicilio eletto presso Guido DE in Milano, via Visconti di Modrone N. 12;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2013 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente impugna, con il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti, i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento ed avanzando, altresì, domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio la parte resistente, che ha proposto due ricorsi incidentali e successivi motivi aggiunti, nonché le parti controinteressate, che hanno eccepito l’infondatezza del ricorso avversario, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza depositata in data 17 febbraio 2012, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare contenuta nel ricorso rilevando: a) che la maggior parte delle doglianze dedotte da parte resistente e dal controinteressato attengono a profili afferenti ad aspetti tecnici delle offerte presentate dai concorrenti che non possono essere apprezzati nella fase cautelare, in quanto richiedono adeguati approfondimenti da svolgere con l’ausilio del consulente tecnico o del verificatore; b) che l’opera di cui è causa è infrastruttura strategica di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con conseguente prevalenza dell’interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, ex art. 125, comma secondo, c.p.a.; c) che non sussistono sufficienti profili di fumus in relazione ai vizi di ordine formale sollevati dalle parti.

Con ordinanza n. 1775/2012, depositata in data 25 giugno 2012, il Tribunale ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio, dandone incarico, con successiva ordinanza n. 2358 del 19 settembre 2012, al prof. Carmelo Majorana dell’Università degli Studi di Padova, che ha prodotto la relazione prevista, redatta all’esito di un ampio contraddittorio tra le parti.

Le parti hanno depositato memorie e documenti.

All’udienza del 21 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 73, del 28 giugno 2010, Autostrada Pedemontana Lombarda s.p.a., in quanto titolare della relativa concessione autostradale, ha indetto una gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle tratte B1, B2, C e D ed opere di compensazione del collegamento autostradale Dalmine – Como – Varese – Valico del Gaggiolo ed opere ad esso connesse.

Il bando di gara ha stabilito che l’aggiudicazione abbia luogo secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con previsione di proposte migliorative al progetto definitivo approvato con delibera del C.I.P.E. n. 97, del 6 novembre 2009, pubblicata sulla G.U. n. 40, del 18 febbraio 2010, trattandosi di lavori integranti un’infrastruttura strategica ai sensi degli artt. 161 e seg. ti del d.l.vo 2006, n. 163.

Vale sin d’ora precisare che la lettera di invito ha contemplato, con riferimento ai contenuti dell’offerta tecnica, la possibilità di presentare proposte migliorative, individuate in una tabella compresa nel capo 3, punto 3.1, della lettera di invito, prevedendo che tali proposte possano riguardare solo determinati elementi e sub elementi, tra i quali sono stati indicati alla voce 2 la “Cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati”, con articolazione in “2.1 realizzazione delle opere in sotterraneo - 2.2 esecuzione di opere in trincea - 2.3 esecuzione del ponte sul fiume Adda”.

La lettera di invito ha precisato, da un lato, che le proposte migliorative devono essere avanzate “con esclusione di qualsiasi variante plano-altimetrica dei tracciati”, dall’altro, che “le proposte migliorative non possono interessare aree non comprese nel piano particellare di esproprio, né contrastare con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale e paesistica e con qualsiasi altro strumento di programmazione e pianificazione territoriale di tipo prescrittivo, né apportare modifiche a quanto disposto nella procedura di VIA o nelle prescrizioni dettate dal CIPE …”. Inoltre, con riferimento alle modalità di illustrazione delle proposte migliorative, la lettera di invito ha richiesto - punto 3.2 lett. b) - per la parte relativa alla cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati, la presentazione di “una relazione nella quale l’offerente dovrà fornire una descrizione dettagliata – nel rispetto dei vincoli territoriali e ambientali esistenti – dei criteri e delle modalità di organizzazione e gestione dei cantieri che intende adottare, con particolare riferimento alla realizzazione delle opere in sotterraneo, all’esecuzione delle opere in trincea e all’esecuzione del ponte sul fiume Adda. Deve inoltre illustrare le misure che si intendono adottare per la mitigazione degli impatti correlati. L’Offerente deve formulare proposte migliorative che tengano conto di misure, modalità organizzative e apprestamenti di cantiere che meglio consentano la riduzione del disturbo e del disagio che può determinarsi sulle aree urbanizzate, fatta salva, in ogni caso, ogni misura prevista nel progetto definitivo approvato…”.

All’esito delle operazioni di gara, l’appalto è stato aggiudicato, prima in via provvisoria, poi in via definitiva, al costituendo R.T.I. AB AG, collocatosi al primo posto della graduatoria, mentre il ricorrente Consorzio Pedelombarda 2 si è collocato al secondo posto.

Vale precisare, in relazione ai punteggi conseguiti, che il R.T.I. AB ha ottenuto punti 41,040 per l’offerta tecnica e punti 38,864 per l’offerta economica, avendo indicato un ribasso percentuale del 27%, con conseguente punteggio finale di 79,904 punti, mentre il Consorzio Pedelombarda 2 ha realizzato punti