TAR Napoli, sez. IV, sentenza breve 2016-12-20, n. 201605852

Pubblicato il 20/12/2016

N. 05852/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05043/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 5043 del 2016, proposto da EN S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Migliarotti (C.F. [...]), con domicilio eletto presso il suo studio in PO, via dei Mille 16;

contro

Comune di PO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’Avvocatura municipale, domiciliata presso gli Uffici siti in piazza Municipio (palazzo S. Giacomo), PO,

nei confronti di

Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l'annullamento previa sospensione

-del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di PO per l'affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente (verbale di gara del 7 novembre 2016);

-di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di PO;

Viste le memorie difensive;

Visto il decreto presidenziale n. 1897 del 21 novembre 2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2016 il primo ref. dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La EN s.p.a. ha partecipato alla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione dei servizi di ripristino e bonifica stradale post-incidente e rimozione trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati indetta dal Comune di PO (Servizio Autonomo Polizia Locale) con Determinazione Dirigenziale n. 101 del 31 agosto 2016.

Quale prestazione principale era richiesta, in sintesi, il ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente, e bonifica mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze.

Quale prestazione secondaria il disciplinare di gara prevedeva la “ rimozione, trasporto, consegna ad un Centro di raccolta e successiva demolizione di veicoli a motore o non, quale ne sia il numero, rinvenuti da Organi di polizia stradale sul territorio del Comune, su aree pubbliche e proprie pertinenze e nelle aree private di uso pubblico, ove richiesto da chi ne abbia interesse, quando, per il loro stato o per altro fondato motivo, si possa ritenere, che siano stati abbandonati secondo la previsione dell'art. 159, comma 5, del Codice della Strada, e come tali costituenti rifiuti speciali secondo l'art. 231 del D. Lgs. n. 152 del 30/04/2006, il D. Lgs. 209/2003 e il D.M. 460/1999.”

Per lo svolgimento della suddetta prestazione secondaria, la EN si è avvalsa della RE Car SE s.r.l., che aveva eseguito un servizio analogo con l’A.O.U. Federico II quale impresa aderente all’Aci Global S.p.A.

In ordine al requisito esperienziale della società ausiliaria, il Comune di PO, con nota del 27 ottobre 2016, ha ritenuto di chiedere chiarimenti alla RE, ma nonostante le delucidazioni fornite da questa sul punto, ha escluso la ricorrente dalla gara in quanto la società ausiliaria non avrebbe soddisfatto il requisito di capacità tecnico organizzativa richiesto al punto 8.3 lett. a) del disciplinare di gara (mancata corrispondenza tra esperienza dichiarata e attività richiesta dal disciplinare di gara).

2. La EN s.p.a. ha ritualmente notificato un ricorso avverso il provvedimento sopra indicato, prospettando due specifiche censure, e precisamente:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art.86 co. 4 e 5 e dell’Allegato VII parte 2) lett.a) punto II) del D.Lgs. 50/2016, in quanto l’attività dichiarata dalla società ausiliaria RE Car SE deve essere ritenuta perfettamente analoga a quella prevista in gara, consistendo nella effettuazione dei medesimi servizi di cui al disciplinare (rimozione veicoli e trasporto in centro di raccolta specializzato), e non rilevando la prestazione accessoria della demolizione del veicolo rimosso posto che la stessa deve essere ritenuta di competenza del centro cui il veicolo viene conferito.

II) In via subordinata, violazione dell’art.89 comma 3 del D.Lgs. 50/2016, in quanto in base alla nuova formulazione della suddetta disposizione, l’impresa ausiliaria, se non ritenuta idonea, avrebbe dovuto essere sostituita.

2.1. La ricorrente ha anche fatto richiesta di misure cautelari monocratiche ante causam, che sono state concesse con decreto presidenziale del 21 novembre 2016 “ in ragione della imminente prosecuzione delle operazioni di gara, come risulta dalla comunicazione spedita dal Comune di PO al ricorrente via PEC il 18.11.2016, che preannuncia il prosieguo delle operazioni di gara per il 22.11.2016” e considerato che “ai fini della necessaria contestualità e segretezza della disamina delle offerte appare idoneo disporre il divieto per l’amministrazione di procedere alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche, sino alla data della cc del 7.12.2016, che viene fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare”.

3. Il Comune di PO si è costituito sottolineando, su un piano processuale, che l’emissione del decreto monocratico da parte del Presidente di questa Sezione e la fissazione di una camera di consiglio al 7 dicembre 2016 non sarebbero conformi alla nuova disciplina di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., così come modificato dall'art. 204, co. 1, lett. d) ed f), d.lgs n. 50 del 2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici).

Tuttavia, pur chiedendo espressamente al collegio una valutazione delle questioni esposte in rito “anche al fine di un reale confronto nella materia cosi di recente novellata”, nell’ottica di una leale e piena cooperazione e in considerazione dell'oggetto del ricorso non ha eccepito formalmente la violazione dei termini, né ha avanzato richiesta di rinvio della trattazione della causa.

3.1. Nel merito, la difesa del Comune ha proceduto alla confutazione di entrambe le censure avversarie, ritenendo non conforme al disciplinare di gara il requisito esperienziale documentato dall’impresa ausiliaria, e ritenendo altresì che la sostituzione di cui al nuovo comma 3 dell’art. 89 d.lgs. 50/2016 non sia possibile in qualunque momento della procedura di gara ed in particolare sia preclusa, per ragioni di par condicio e di cristallizzazione dell’offerta, quando l'impresa ausiliaria risulti fin dall'origine priva dei requisiti di qualificazione o dei requisiti generali.

4. Alla camera di consiglio del 7 dicembre 2016, discussa la causa, preso atto della rinuncia della difesa del Comune ad eccepire questioni relative ai termini di fissazione dell’udienza pur avendo interesse a una presa di posizione del Collegio sul punto, si è dato avviso alle parti della possibile decisione con sentenza in forma semplificata e si è trattenuta la causa in decisione.

5. Il giudizio viene deciso in forma semplificata ai sensi dell’art. 120 co. 6 c.p.a., anche in considerazione della circostanza che la tutela cautelare è stata già concessa con il decreto del 21 novembre 2016 e si impone, per ragioni di celerità, la definizione del giudizio.

Tuttavia, proprio questa modalità di decisione assume un rilievo particolare, nel caso concreto, in ragione di quanto fatto rilevare dalla difesa di parte resistente, che ha sostanzialmente prospettato, nella memoria difensiva, una non corretta applicazione del nuovo rito appalti (cd. superaccelerato) in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni, così come introdotto dall’art. 204 co.1 d.lgs. 50/2016, stante la concessa tutela cautelare d’urgenza e la conseguente fissazione della camera di consiglio “tradizionale” in luogo di quella introdotta con il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a.

5.1. Il collegio ha interesse a chiarire la correttezza del procedimento seguito e fornire, sia pure sinteticamente, così come pure auspicato dalle parti, una prima interpretazione della nuova normativa processuale sotto il profilo, attinente al presente giudizio, dei rapporti tra rito superaccelerato e tutela cautelare.

Va comunque ribadito che la parte resistente ha rinunciato all’eccezione relativa alla non corretta applicazione del nuovo rito, sicchè la decisione del collegio segue pacificamente l’iter ordinario di cui alla prima parte dell’art. 120 co. 6 c.p.a.

6. L’art. 204 co. 1 del d.lgs. 50 del 2016 ha modificato l’art. 120 c.p.a., che a sua volta disciplina il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture (cd. rito appalti).

La norma codicistica, che disegna un rito speciale in materia di procedure ad evidenza pubblica, è frutto di successive stratificazioni normative, poi trasfuse nel d.lgs. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo).

Un primo rito sui generis e accelerato, per gli appalti di soli lavori, era già previsto dall’art. 19 del d.l. 67 del 1997, successivamente generalizzato per particolari materie tra cui gli appalti (anche di servizi e forniture) dall’art. 23 bis della l. 1034 del 1971 (legge T.a.r.), a sua volta confluito nell’art. 245 del previgente Codice dei contratti (d.lgs. 163 del 2006), che è stato a sua volta modificato dal d.lgs. 53 del 2010, di recepimento della cd. direttiva ricorsi (2007/66/CE).

Nel passaggio al Codice del Processo Amministrativo (art. 120), il rito appalti ha mantenuto le sue peculiarità, caratterizzandosi