TAR Roma, sez. 1B, sentenza 2023-03-13, n. 202304338

Pubblicato il 13/03/2023

N. 04338/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08702/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8702 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AS s.p.a. e UB s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in proprio e in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra le medesime società, rappresentate e difese dagli avvocati Fabio Elefante, Elisabetta Pistis e Angela Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la trasformazione digitale, Ministero della difesa, Ministero dell’economia e delle finanze e SA SE s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

TI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con DP IT s.p.a., ON s.p.a. e OG s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giulio Napolitano, Luca Raffaello Perfetti, Francesco Sciaudone, Bernardo Giorgio Mattarella, Alfredo Vitale, Elio Leonetti e Cristiano Chiofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Giulio Napolitano in Roma, Via XXIV Maggio, 43
DP IT s.p.a., ON s.p.a., OG s.p.a.;

per l’annullamento

I. quanto al ricorso introduttivo:

- della nota SA SE s.p.a. prot. DIFESA SERVIZI SPA 2681/2022_11-07-2022 in data 11 luglio 2022, con la quale è stato comunicato che con la determinazione n. 15 di pari data, anch’essa impugnata, è stata disposta l’aggiudicazione in favore del RT costituito tra OG s.p.a., ON s.p.a., DP IT s.p.a. e TI s.p.a. (in qualità di mandataria), ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50 del 2016;

- della nota del RT controinteressato del 7 luglio 2022, con la quale è stato esercitato il diritto di prelazione, ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ove sia ritenuta produttiva di effetti equivalenti a quelli dell’aggiudicazione;

- della nota SA SE s.p.a. prot. DIFESA SERVIZI SPA 2402/2022_22-06-2022 del 22 giugno 2022, con la quale è stato comunicato che con la determinazione n. 14 di pari data, anch’essa impugnata, è stata disposta l’aggiudicazione in favore del RT costituendo tra AS s.p.a. e UB s.p.a., nella parte in cui “ Si specifica che, come previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016, espressamente richiamato dal disciplinare di gara, il soggetto Promotore “RT Costituito tra OG S.p.A., ON S.p.A., C.D.P. IT S.p.A. e, Tim S.p.a. in qualità di mandataria”, entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione dell’esito della procedura in oggetto, potrà esercitare il diritto di prelazione comunicando la volontà di avvalersi del predetto diritto oltre che a questa Centrale di Committenza altresì a codesto RT costituendo ” e nella parte in cui non esclude il RT Tim s.p.a.;

- nei limiti dell’interesse, del bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, serie speciale contratti pubblici, n. 15 del 4 febbraio 2022, per l’affidamento, mediante un contratto di partenariato pubblico privato, della realizzazione e gestione del Polo Strategico Nazionale, di tutti gli atti della procedura, del disciplinare, del capitolato di gara, del vademecum per i concorrenti, degli avvisi di rettifica successivamente pubblicati Gazzetta Ufficiale e di tutta la documentazione di gara;

- nei limiti dell’interesse, della delibera di indizione della procedura di gara adottata dal Consiglio di amministrazione di SA SE s.p.a., di estremi e contenuti non noti;

- nei limiti dell’interesse, del decreto del Dipartimento per la trasformazione digitale della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 47/2021-PNRR del 27 dicembre 2021, recante la dichiarazione di pubblico interesse della proposta del costituendo raggruppamento formato da TI s.p.a., Enterprise Market, in qualità di mandataria, e DP IT s.p.a., ON s.p.a. e OG s.p.a., nella qualità di mandanti;

- di ogni eventuale deliberazione, o analogo atto, con cui il Ministero dell’economia e delle finanze ha autorizzato, direttamente o indirettamente, la costituzione del RT TI, l’offerta presentata e l’esercizio del diritto di prelazione;

- di ogni eventuale deliberazione o analogo atto adottato da OG o dagli altri componenti del RT TI, finalizzata alla costituzione del RT, alla presentazione dell’offerta e all’esercizio del diritto di prelazione;

- di ogni eventuale deliberazione o analogo atto adottato dal Ministero dell’economia e delle finanze, da OG o dagli altri componenti del RT TI, finalizzato alla scelta dei partner privati;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

e per l’accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara in favore delle società ricorrenti, con conseguente stipula del contratto con il RT AS-UB;

e per la declaratoria di inefficacia: (i) del contratto eventualmente medio tempore stipulato e il conseguente subentro delle società ricorrenti nel contratto medesimo; (ii) ove occorrer e possa, dell’atto di costituzione del RT tra TI s.p.a., DP IT s.p.a., ON s.p.a. e OG s.p.a. del 10 marzo 2022;

nonché per la condanna dell’Amministrazione, qualora venga stabilito di mantenere in vita il contratto eventualmente stipulato e negato il subentro, all’integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa e, in particolare, del mancato utile e del danno curriculare;

II. quanto ai motivi aggiunti depositati da AS s.p.a. e UB s.p.a. il 22 luglio 2022:

per l’accoglimento di tutte le domande formulate ne ricorso introduttivo, nonché per l’annullamento o la disapplicazione degli atti acquisiti con l’accesso agli atti del 13 luglio 2022 e segnatamente: (i) della deliberazione del Dipartimento delle finanze del 21 settembre 2021 (non conosciuta), laddove rechi, direttamente o indirettamente, l’autorizzazione alla costituzione del RT TI, alla costituzione della società di scopo prevista nell’offerta presentata, all’offerta presentata e all’esercizio del diritto di prelazione; (ii) del voto del Ministero dell’economia e delle finanze, quale socio totalitario dell’assemblea OG del 23 settembre 2021, di autorizzazione ai sensi dell’articolo 7- bis , comma 5, del decreto legge n. 80 del 2021, laddove ritenuto, direttamente o indirettamente, autorizzazione alla costituzione del RT TI, alla costituzione della società di scopo prevista nell’offerta presentata, all’offerta presentata e all’esercizio del diritto di prelazione; (iii) delle delibere del Consiglio di amministrazione di OG e dell’Assemblea ordinaria di OG in data 23 settembre 2021, di autorizzazione ai sensi dell’articolo 7- bis , comma 5, del decreto legge n. 80 del 2021, laddove ritenuto, direttamente o indirettamente, autorizzazione alla costituzione del RT TI, alla costituzione della società di scopo prevista nell’offerta presentata, all’offerta presentata e all’esercizio del diritto di prelazione; (iv) delle delibere del Consiglio di amministrazione di OG e dell’Assemblea ordinaria di OG in data 23 settembre 2021, di deliberazione della partecipazione di OG al progetto Polo Strategico Nazionale mediante una proposta di finanza di progetto unitamente a TI s.p.a., ON s.p.a. e DP IT s.p.a. e di autorizzazione ai sensi dell’articolo 7- bis , comma 5, del decreto legge n. 80 del 2021, laddove ritenuto, direttamente o indirettamente, autorizzazione alla costituzione del RT Telecom Italia, alla costituzione della società di scopo prevista nell’offerta presentata, all’offerta presentata e all’esercizio del diritto di prelazione;

III. quanto al ricorso incidentale presentato da TI s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con DP IT s.p.a., ON s.p.a. e OG s.p.a., il 25 luglio 2022:

per l’annullamento

- della nota di SA SE s.p.a. prot. 2403/2022 del 22 giugno 2022, recante “ Procedura aperta, per l’affidamento, mediante un contratto di partenariato pubblico-privato, della realizzazione e gestione del Polo Strategico Nazionale. CIG: 9066973ECE. CUP: J51B21005710007. Comunicazione esito di gara e avviso di esercizio del diritto di cui all’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016. ”, limitatamente alla parte in cui non ha disposto l’esclusione dalla gara del RT AS;

- della nota SA SE s.p.a. prot. 2682/2022 in data 11 luglio 2022, recante “ Procedura aperta, per l’affidamento, mediante un contratto di partenariato pubblico-privato, della realizzazione e gestione del Polo Strategico Nazionale. CIG: 9066973ECE. CUP: J51B21005710007. Comunicazione esito di gara e avviso di esercizio del diritto di cui all’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016. ”, limitatamente alla parte in cui non ha disposto l’esclusione del RT AS;

- della determina di SA SE s.p.a. n. 15 in data 11 luglio 2022, non conosciuta, con la quale si è provveduto ad aggiudicare la procedura in oggetto al RT TI, limitatamente alla parte in cui non ha disposto l’esclusione del RT AS;

- nei limiti dell’interesse: (i) di tutti i verbali descrittivi delle operazioni di gara, in forma integrale, inclusi eventuali allegati, nonché ogni ulteriore atto o provvedimento adottato dalla stazione appaltante; (ii) della proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuta, limitatamente alle parti di cui sopra;

- della determina della Centrale di committenza n. 14 del 22 giugno 2022, mediante la quale è stata disposta l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione della gara PS in favore del RT AS, ancorché non conosciuta, nella parte