TAR Palermo, sez. III, sentenza 2011-02-21, n. 201100306

N. 00306/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01726/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1726 del 2010 proposto da Consorzio Solaris Sicilia Soc. Coop. Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Gurrieri, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Franco Giordano, sito in Palermo, via Sciuti, n. 55;

contro

il Comune di Caltanissetta in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Scuderi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Lelio Gurrera, sito in Palermo, via Arimondi, n. 2Q;

per l'annullamento:

- della determina dirigenziale n. 102 del 31/8/2010 con cui è stata ritirata la determina di approvazione del bando e del capitolato speciale nonché la determina di aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Solaris dell’appalto per il servizio di gestione per 73 mesi degli asili nido comunali e per l’effetto si è preso atto dell’invalidità ed inefficacia della convenzione successivamente stipulata;

- della nota prot. n. 8409 del 5/10/2010 di conferma dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006;

- nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio, con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caltanissetta;

Vista la memoria prodotta in giudizio dal ricorrente in vista della discussione dell’istanza cautelare;

Vista l’ordinanza del T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 1016/2010;

Viste le memorie conclusive e quelle di replica depositate in giudizio dalle parti in vista della discussione del ricorso nel merito;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2011 il Cons. Federica Cabrini;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 286/2011;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso - notificato in data 8/10/2010 e depositato in data 12/10/2010 – il Consorzio ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, aventi ad oggetto l’annullamento della gara per l’affidamento del servizio di gestione – per 73 mesi – degli asili nido comunali da aggiudicarsi secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, per un importo di € 3.240.000,00, gara aggiudicata alla ricorrente, assegnataria del contratto stipulato in data 4/11/2008.

Avverso gli atti impugnati deduce le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 9 l.r. n. 10/91 – Violazione dell’art. 24 Cost. – Vizio del procedimento , atteso che l’atto impugnato in via principale (determina dirigenziale n. 102/2010 con cui è stata ritirata la determina di approvazione del bando e del capitolato speciale, nonché la determina di aggiudicazione della gara) è stato adottato prima della comunicazione di avvio del procedimento di autotutela e tale non può essere considerata la nota del Comune del 28/6/2010, prot. n. 5768.

Il Comune non ha neppure consentito al ricorrente di svolgere alcuna difesa, concedendo un termine di appena tre giorni, successivo all’accesso agli atti che avevano dato origine ai ripensamenti della p.a., per la produzione di una memoria;

2) Violazione dell’ art. 3 l. n. 241/1990 e l.r. n. 10/1991 – Carenza di motivazione – Violazione per falsa applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 – Violazione per mancata applicazione dell’art. 1, c. 1, l. n. 241/1990 – Mancata considerazione dell’interesse pubblico all’annullamento e mancata ponderazione degli interessi coinvolti , atteso che nessuna motivazione dell’atto di annullamento viene data né con riferimento al lasso di tempo decorso dal consolidamento dell’assetto ritenuto legittimo, né con riferimento alla prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento, rispetto a quello del privato al suo mantenimento;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 240 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere – Eccesso di potere per mancata tutela dell’affidamento del contraente , atteso che, con riferimento alle riserve sulle somme spettanti al Consorzio aggiudicatario, era stato raggiunto un accordo tra le parti, ai sensi dell’art. 240 d.lgs. n. 163/2006 (v. nota del Dirigente del Servizio Affari Sociali Comune 16/1/2009, prot. n. 1), con cui si accedeva ad una interpretazione del bando, poi disattesa negli atti impugnati;

Nel merito si lamenta poi la illegittimità degli atti impugnati per:

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 – Violazione e falsa interpretazione dell’art. 1 del bando e degli artt. 1, 2, 7, 12, 14 e 24 del Capitolato, nonché dell’art. 86, c. 3 bis, e dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia di tutela dei lavoratori nei pubblici appalti – Violazione e mancata considerazione degli atti di programmazione consiliari – Eccesso di potere per sviamento, travisamento, perplessità, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia – Violazione dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. e dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi;

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, c. 2, e dell’art. 29 l. n. 276/03 – Falsa interpretazione ed omessa considerazione degli artt. 2, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 24, 28 e 29 del c.s.a. e dell’art. 28, par. 5, e 8, dell’offerta tecnica, nonché dell’art. 86, c. 3 bis, e dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia di tutela dei lavoratori nei pubblici appalti – Eccesso di potere per sviamento, travisamento, perplessità, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia - Violazione dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. e dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi;

6) Violazione dell’art. 86, c. 3 bis, e dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia di tutela dei lavoratori nei pubblici appalti – Eccesso di potere per sviamento, travisamento, perplessità, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia - Violazione dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. e dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi;

7) Eccesso di potere per perplessità, arbitrarietà e difetto di istruttoria – Violazione dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. e dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi – Irrilevanza;

8) Falsa interpretazione dell’art. 16 del Regolamento comunale dei contratti e dell’art. 13 l.r. n. 30/2000, in relazione all’art. 6, c. 2, l. n.. 127/97 e dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 – Eccesso di potere;

9) Violazione dell’art. 86, c. 3 bis, e dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e dei principi in materia di tutela dei lavoratori nei pubblici appalti - Eccesso di potere per sviamento, travisamento, perplessità, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia - Violazione dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. e dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi.

Si sostiene in particolare:

a) che la base d’asta è congrua rispetto alla consistenza delle prestazioni del c.s.a. ed in particolare i costi fissi del servizio.

Invero, negli stessi atti di programmazione del Comune (v. relazioni previsionali e programmatiche allegate al bilancio di previsione 2008 e a quello del 2009) il Consiglio Comunale riconosce che, per gli asili nido, le spese per il personale a carico del Comune sono insostenibili, di talché è necessario far ricorso alla richiesta di finanziamenti statali e regionali.

Il bando è quindi stato adottato con un importo rapportato alle somme disponibili, salvo l’ampliamento al momento dell’arrivo dei finanziamenti esterni.

D’altra parte, non è stata fatta nessuna sottostima della base d’asta; semplicemente si è deliberato di indire la gara nel presupposto di non coprire immediatamente tutti i posti disponibili negli asili (essendo altrimenti solo gli oneri incomprimibili pari a € 4.376.748,00, somma di gran lunga superiore alla base d’asta).

Ciò si desume da varie norme del bando e del capitolato (in particolare l’art. 24 c.s.a.).

Segue da ciò che la maggiore spesa rispetto alle previsioni è stata determinata dalla decisione delle amministrazioni succedutesi, che hanno ritenuto di allocare nelle strutture un numero di utenti sopradimensionato rispetto alle risorse disponibili.

La congruità della base d’asta si desume anche dalla reiterazione della stessa nella gara successivamente bandita;

b) che non è dubbia la genuinità dell’appalto ai sensi dell’art. 29 l. n. 276/2003 in quanto non vi è una etero-direzione del servizio da parte dell’amministrazione appaltante né un correlativo azzeramento del rischio d’impresa dell’aggiudicatario.

Si osserva in primo luogo che ai sensi dell’art. 1, c. 2, d.lgs. n. 276/2003 le norme ivi contenute non si applicano alle pp.aa.

D’altra parte, varie statuizioni del c.s.a. (riprodotte identiche con riferimento alla nuova gara bandita nel 2010, il che denota la contraddittorietà dell’agire della p.a. e il riconoscimento della legittimità anche della gara di cui trattasi) comprovano la genuinità dell’appalto (v. artt. 2, 5, 7, 9, 11, 13, 14 e 28) e l’esistenza del rischio di impresa (v. artt. 11, 15, 21, 24, 28 e 29);

c) che l’offerta tecnica della ricorrente è congrua rispetto alle prescrizioni del c.s.a. ed alle condizioni economiche poste in gara.

Secondo la stazione appaltante l’offerta della ricorrente escluderebbe qualsiasi redditività dell’operazione.

Si osserva al contrario che per le società senza scopo di