TAR Torino, sez. I, sentenza 2020-05-28, n. 202000325

Pubblicato il 28/05/2020

N. 00325/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00243/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il ON

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ab CI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Balla, Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Balla in Torino, corso Re Umberto, n. 77;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale del ON Liguria e Valle D'Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Giardini, Alessandro Mazza, Alberto Alessandro Caretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LE Technologies Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Pacciani, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cristiana Romano in Torino, via del Carmine 2;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 44 del 14.2.2019, con la quale l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del ON, Liguria e Valle d’Aosta ha disposto l’aggiudicazione a favore di LE Technologies Italia s.p.a. del Lotto 1 della procedura aperta in ambito comunitario per l’affidamento della fornitura di due spettrometri (CIG 7543415EF8);

- di tutti i verbali di gara e segnatamente: di quelli delle sedute del 20.11.2018 e del 7.12.2018, nel corso delle quali la Commissione giudicatrice ha effettuato la valutazione delle offerte tecniche presentate dalle ditte concorrenti con riguardo al Lotto 1, omettendo di escludere l’offerta formulata da LE Technologies Italia s.p.a. per non conformità tecnica ed in ogni caso nella parte in cui ha espresso la valutazione ed attribuito il punteggio all’offerta tecnica presentata dalla ricorrente e dalla controinteressata con riguardo ai sub criteri costituiti dalla “ interfaccia per introduzione diretta di campioni solidi - max 1 punto ”, dalla “ interfaccia per abbinare lo spettrometro anche ad un GC per analisi GC-MS/MS - max 1 punto ” e da ultimo dalla “ modalità di acquisizione product ion MS/MS/MS – max 6 punti ”; del verbale della seduta pubblica del 7.12.2018, nel corso della quale sono state confermate le predette valutazioni tecniche;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del ON Liguria e Valle D'Aosta e di LE Technologies Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 il dott. Angelo Roberto Cerroni, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. n. 18/2020, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in G.U. U.E., serie S, n. 146, dell’1.8.2018, l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del ON, Liguria e Valle D’Aosta ha indetto una gara pubblica per la “ fornitura di n. 2 spettrometri, comprensiva di contratto di manutenzione full risk post-garanzia ” suddivisa in due lotti, ciascuna avente ad oggetto la fornitura di uno specifico spettrometro.

2. Il lotto n. 1 della gara – che rileva ai fini della presente controversia - ha ad oggetto la fornitura di un “ Cromatografo liquido U-HPLC modulare con rivelazione in spettrometria di massa triplo quadrupolo (LC-MS2) comprensivo di contratto biennale di manutenzione full risk post-garanzia ”, per un valore stimato, IVA esclusa, pari ad € 384.000,00, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, co. 2, del d.lgs. 50/2016, con l’attribuzione di 70 punti all’elemento qualitativo e 30 all’elemento prezzo.

3. Giova richiamare che tra i requisiti minimi di qualificazione ai fini dell’ammissione delle offerte, enucleati negli allegati al Capitolato speciale di appalto, figuravano alcune caratteristiche tecniche di minima tra cui quella al punto 6.12 denominata “ Sensibilità ” per la quale “ lo strumento deve essere in grado di rilevare 1 pg di reserpina, iniettato su una colonna tipo C18 (2,1 x 20 mm, 2 μm) ad un flusso di 500 μL/min in acqua/metanolo 20:80 in modalità MRM (m/z 609® m/z 195), senza smoothing del segnale, con rapporto S/N ≥ 500.000:1; il S/N deve esser calcolato elaborando il dato grezzo con lo stesso applicativo utilizzato per l'analisi dei campioni ”.

4. All’esito della prima seduta di gara, sono state ammesse alla procedura due sole società, AB CI s.r.l. e LE Technologies Italia s.p.a., oggi rispettivamente nelle vesti di ricorrente e controinteressata-ricorrente incidentale. All’esito dei lavori della Commissione e dell’esame delle offerte tecniche ed economiche, LE è risultata essere prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 64,270, classificandosi AB CI seconda, con 59,043 punti; sicché, la stazione appaltante ha aggiudicato la fornitura ad LE con determinazione dirigenziale n. 44 del 14 febbraio 2019.

5. La seconda graduata AB CI insorge avverso la determina di aggiudicazione e i relativi atti di gara con ricorso notificato in data 19 marzo 2019 deducendo due motivi di censura: nel primo stigmatizza la violazione di legge per violazione della lex specialis di gara e, segnatamente, del combinato disposto dell’art. 15 del Disciplinare di gara, dell’art. 1.1 del Capitolato Speciale d’appalto e dell’Allegato 5, nella parte in cui ha definito i “ requisiti obbligatori (pena esclusione) ” del cromatografo liquido, atteso che lo spettrometro di massa offerto in gara da LE, modello 6470, sarebbe privo del requisito tecnico di minima costituito dalla “ Sensibilità ”, poiché dotato di un rapporto S/N inferiore a 500.000:1; nel secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione di legge per violazione della lex specialis di gara e, in particolare, di quanto previsto all’art. 17 del Disciplinare di gara, nella sezione dedicata ai “ Criteri di aggiudicazione ” previsti nell’Allegato 8.1 con riferimento al Lotto 1, sicché lamenta il travisamento di fatti in cui sarebbe incorsa la Commissione nel valutare tre parametri on/off di attribuzione premiale.

6. La controinteressata si è costituita in giudizio resistendo alle censure di parte ricorrente e ha altresì articolato due motivi di ricorso incidentale col quale domanda l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui la Commissione omette di escludere l’offerta formulata da AB SCIEX per non conformità tecnica. Nel primo motivo, LE denuncia che lo strumento offerto in fornitura da AB CI non sarebbe conforme alla definizione dell’oggetto della fornitura a gara, costituito da “ Cromatografo liquido U-HPLC modulare con rivelazione in spettrometria di massa triplo quadrupolo (LC_MS2) ”, integrando quindi un aliud pro alio ; con il secondo motivo, la controinteressata osserva che AB CI dichiarerebbe per l’elemento di valutazione “ assistenza fornita in corso di utilizzo ” n. 21 dipendenti diretti nonostante tre di questi risultino dipendenti diretti di DASP s.r.l. che fornisce servizi ad AB CI, indi carenti del requisito di dipendenza diretta.

7. L’Istituto Zooprofilattico sperimentale si è costituito in giudizio instando per la reiezione del ricorso.

8. A seguito del deposito dei documenti curato dall’Amministrazione resistente, la ricorrente ha ritenuto di notificare un atto di motivi aggiunti depositato in data 29 aprile 2019 nel quale svolge ulteriori censure sulla base della documentazione cui non aveva avuto accesso. Col primo motivo, AB CI eccepisce la violazione della lex specialis per la mancata esclusione di LE nonostante “ l’autocampionatore e comparto colonne ” presentato in gara da LE sia privo della “ valvola di switch integrata nel comparto colonne ” richiesta quale requisito tecnico di minima al punto 2.9 dell’Allegato 5.1 al Capitolato Speciale d’appalto. Il secondo motivo aggiunto, invece, allega che la Commissione avrebbe “ erroneamente attribuito il massimo punteggio alla società contro-interessata con riguardo al sotto criterio costituito dalla “Modalità di acquisizione product ion MS/MS/MS – max 6 punti ”, malgrado lo spettrometro presentato in gara da LE non sia in grado di eseguire la modalità di scansione “MS/MS/MS”, giacché sarebbe espressamente indicato che “ anche per eseguire detto “pseudo” spettro di MS3” è necessario impiegare il “DUAL STAGE ION FUNNEL”, che permetterebbe - a dire di controparte - di eseguire detta acquisizione, ma ancora una volta detta caratteristica non è stata offerta in gara, trattandosi di caratteristica OPZIONALE, come risulta dallo stralcio della relazione tecnica avversaria ”.

9. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2019 il Collegio, ritenendo che le censure introdotte dalla ricorrente AB CI s.r.l. non potessero essere immediatamente apprezzate, per il loro tenore strettamente tecnico, respingeva l’istanza di sospensione cautelare e disponeva con ordinanza apposita verificazione, individuando quale organismo verificatore, con facoltà di delega interna, l’Istituto superiore di sanità e formulando i seguenti quesiti:

a. “ accerti l’organismo verificatore, sulla base delle schede tecniche e dei documenti allegati all’offerta, se il cromatografo liquido offerto dall’aggiudicataria LE Technologies Italia risponda alle specifiche tecniche previste dal paragrafo 6.12 dell’Allegato 5.1 al bando di gara, ed in particolare se lo strumento sia idoneo a rilevare 1 pg di reserpina con rapporto S/N maggiore o uguale a 500.000:1 ;

b. accerti l’organismo verificatore, sulla base delle