TAR Bari, sez. I, sentenza 2012-06-14, n. 201201192

N. 01192/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01410/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1410 del 2011, proposto da:
LO VI s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv.to Rocco Mariano Romaniello, con domicilio eletto presso EP NA, in Bari, via Cardassi, 66;

contro

Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l., rappresentata e difesa dall'avv.to Gianfranco Ordine, con domicilio eletto presso MA RO, in Bari, via Fornari n. 15/A;

nei confronti di

Progetto OA s.r.l. in proprio e quale capogruppo - mandataria della costituenda a.t.i. con Franco s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.to Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso LU D'AM, in Bari, piazza Garibaldi, 23;
Franco s.r.l.;

per l'annullamento

previa idonea misura cautelare

a) della lettera della S.I.A. a firma dell’amministratore unico prot. n. 3253 del 19.5.2010, recante nuovo invito e riammissione in gara della controinteressata;

b) del verbale della commissione di gara n. 2 del 28.5.2010, recante esame dell’offerta dell’a.t.i. controinteressata dopo la avvenuta riammissione in gara della medesima;

c) del verbale n. 3 della commissione di gara del 30.7.2010, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata, anche inteso quale atto subprocedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta ed ivi compresi i verbali di seduta della commissione di gara del 13.7.2010 e 20.7.2010, di contenuto sconosciuto;

d) delle lettere della S.I.A. a firma del suo amministratore unico prot. n. 5100 e 5101 del 3.8.2010, recante comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata;

e) della determina dell’amministratore unico della S.I.A, di data ed estremi sconosciuti, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata;

f) della determina dell’amministratore unico della S.I.A. prot. n 7596 del 16.11.2010, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, pervenuta alla ricorrente il 14.6.2011, recante aggiudicazione definiva dell’appalto alla controinieressata ed approvazione dei verbali di gara del 19.12.2009, 28.5.2010 e 30.7.2010;

g) della lettera della S.I.A. a firma del suo amministratore unico prot. n. 7705 del 19.11.2011, comunicata alla ricorrente il 14.6.2011 con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, recante invito alla controinteressata alla stipula del contratto di appalto;

h) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguente, anche di data, estremi e contenuti sconosciuti che sia lesivo della sfera giuridica della ricorrente, inclusi quelli di approvazione dell’aggiudicazione definiva e del contratto, ivi compreso il contratto di appalto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto dei lavori per cui è causa stipulato tra la S.I.A. e la controinteressata a mezzo atto pubblico a rogito del Notaio Nicola Specchio di Cerignola (FG) in data 3.2.2011 rep. n. 168072, comunicato alla ricorrente dalla S.I.A con nota prot. n. 4062 dell’8.6.2011, pervenuta alla ricorrente il 14.6.2011;

e per la presa d’atto della richiesta di subentro della ricorrente nel contratto de quo ;

ed, infine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso principale, i relativi allegati ed il ricorso incidentale;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Igiene Ambientale Consorzio Bacino Fg/4 a r.l. e di Progetto OA s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Paolo Amovilli;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 per le parti i difensori avv.ti Rocco Mariano Romaniello e Gianfranco Ordine, quest’ultimo anche in sostituzione dell'avv.to Natale Bonfiglio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla S.I.A. Società Igiene Ambientale - Consorzio Bacino Fg/4 a r.l con sede in Cerignola (FG) per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento della discarica consortile di rifiuti non pericolosi, per il complessivo importo di 5.199.934,23 euro e criterio di aggiudicazione del massimo ribasso percentuale sull’importo complessivo a base di gara.

Con nota prot. 3438 in data 21 dicembre 2009, il presidente della commissione di gara all’uopo costituita, ha comunicato alla controinteressata Progetto OA s.r.l., capogruppo della costituenda a.t.i. con Franco s.r.l., l’esclusione dalla gara, in quanto la polizza fideiussoria presentata, priva dell’autenticazione notarile attestante l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’istituto assicurativo o bancario che presta la garanzia, non risultava conforme a quanto indicato nel bando.

Espletata la seduta di gara, l’offerta presentata dalla ricorrente a seguito del calcolo della soglia di anomalia (43,304 %) e del c.d. “taglio delle ali”, è risultata avere il maggior ribasso percentuale (55,162); la stazione appaltante pertanto con nota prot. n. 3432 del 21 dicembre 2009 ha invitato la società LO a presentare le proprie giustificazioni ai fini della verifica in contraddittorio dell’anomalia.

Con ordinanza n. 207/2010, il T.A.R. LI - Catania accoglieva l’istanza cautelare di cui al separato ricorso promosso dall’a.t.i. Progetto OA s.r.l. - Franco s.r.l. avverso il suesposto provvedimento di esclusione, ammettendola con riserva alla gara. Il ricorso, a seguito di regolamento di competenza al quale ha aderito la Progetto OA s.r.l , è stato traslato alla cognizione di questo Tribunale (RG 601/2010); in tal giudizio è intervenuta ad opponendum la LO VI s.r.l.

A seguito della suddetta ordinanza n. 207/2010, non appellata, la stazione appaltante in dichiarata esecuzione di detta decisione, ha riammesso - unitamente all’a.t.i. capeggiata da Cocerest s.c.a.r.l. parimenti esclusa per lo stesso motivo ma che non aveva presentato ricorso - l’odierna controinteressata alla gara di che trattasi, dichiarata poi aggiudicataria in via definitiva con determinazione 7596 del 16 novembre 2010; in data 3 febbraio 2011, la stazione appaltante ha altresì provveduto alla stipulazione del contratto di appalto.

Con il ricorso in epigrafe la LO VI s.a.s. impugna il provvedimento di riammissione alla gara dell’a.t.i. capeggiata da Progetto OA s.r.l., unitamente alla determinazione di aggiudicazione definitiva e agli ulteriori atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

I. violazione dell’art. 19 del bando di gara, della lex specialis di gara, del principio della par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per contrasto con precedenti e validi provvedimenti amministrativi, difetto di istruttoria, violazione degli artt. 74 e 75 D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 57 R.D. 23.5.1924 n. 827, nel testo come sostituito dall’articolo unico del D.P.R. 28.7.1948 n. 1309: l’onere prescritto dall’art. 7 del bando non sarebbe vietato dalla legge né sproporzionato, e ampiamente rispondente all’interesse pubblico di maggior garanzia sulla serietà dell’offerta ed affidabilità della garanzia cauzionale; d’altronde, la stazione appaltante avendo previsto nella lex specialis tale onere formale a pena di esclusione, non avrebbe avuto altra alternativa che procedere all’esclusione della controinteressata, non potendosi nemmeno procedere alla regolarizzazione, perché evidentemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, richiamandosi a costante giurisprudenza; ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto, anche in seguito all’ordinanza cautelare del T.A.R. LI - Catania, astenersi dall’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. capeggiata da Progetto OA s.r.l.;

II. ulteriore violazione degli artt. 74 e 75 D.Lgs. n. 163/2006, art. 19 bando di gara e art. 57 R.D. 23.5.1924 n. 827 nel testo come sostituito dall’articolo unico del D.P.R. 28.7.1948 n. 1309: l’aggiudicazione alla controinteressata non avrebbe potuto disporsi anche in considerazione dell’intervenuta scadenza dell’efficacia della polizza fideiussoria;

III. violazione ed omessa applicazione dell’art. 79 comma 5 D.Lgs. n.163/2006, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere: la stazione appaltante non avrebbe comunicato l’aggiudicazione definitiva entro il prescritto termine di 5 giorni, ostacolando l’esercizio del di diritto di tutela in giudizio;

La ricorrente chiede il subentro nel contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, previa dichiarazione di relativa inefficacia, per violazione dello stand still di cui all’art. 11 c. 10 D.Lgs. 163/2006 e s.m., e l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.; in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali, alla violazione della chance di aggiudicazione e al danno c.d.“curriculare”. Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata, eccependo quest’ultima in rito l’improcedibilità del gravame, ed evidenziando comunque l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in sintesi:

- la prescrizione formale della autenticazione della firma del soggetto sottoscrittore della fideiussione, imposta dalla lex specialis a pena di esclusione, costituirebbe aggravio procedimentale non previsto dalla vigente disciplina in tema di garanzie inerenti la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, comunque del tutto sproporzionata, irragionevole e non rispondente ad alcun apprezzabile interesse della stazione appaltante;

- l’ordinamento già predisporrebbe un sistema idoneo a garantire nei confronti dei terzi la pubblicità in ordine ai poteri rappresentativi degli