TAR Salerno, sez. I, sentenza 2024-07-08, n. 202401444

Pubblicato il 08/07/2024

N. 01444/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2024, proposto da
Sanseverino Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mercato San Severino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale di AL, domiciliataria ex lege in AL, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della determina n. 863 del 11 dicembre 2023, adottata dal funzionario responsabile dell'Area 4 del Comune di Mercato san Severino, avente ad oggetto: “Cessazione/Estinzione dell'atto aggiuntivo Rep. N.1390/2021, ai sensi dell'art. 176 comma 1 lett. C) del D.Lgs. 50/2016”;

b) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Comune di Mercato San Severino il 6/2/2024:

avverso e per l'annullamento

a – della determina, a firma del Responsabile dell'Area 4 del Comune di Mercato San Severino n. 863 dell'11.12.2023 concernente “Cessazione/Estinzione dell'atto aggiuntivo Rep. 1390/2021, ai sensi dell'art. 176 co. 1 lett. c) D. Lgs. 50/2016”;

b – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

nonché - in via incidentale/riconvenzionale –

per la declaratoria di nullità

dell'atto aggiuntivo (Rep. 1390 del 30.12.2021) con cui sono stati affidati alla Società Sanseverino Energia S.r.l. ulteriori servizi energetici, per il miglioramento dell'efficienza energetica comunale, ad integrazione della originaria convenzione Rep. 1119/2014, ai sensi dell'art. 6 Allegato II d.lgs. 115/2008;

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mercato San Severino e di ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Sanseverino Energia S.r.l. espone:

- di aver sottoscritto, in data 19 giugno 2014, una convenzione con il Comune di Mercato San Severino in base alla quale le è stata affidata la fornitura dell’energia elettrica e del gas metano nonché la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e la manutenzione degli edifici comunali, per la durata di anni 18 “ con decorrenza dal 1.1.2013 e fino al 31.12.2030 ” (cfr. art. 8 Convenzione);

- di aver presentato, ai sensi del d.lgs. n. 115/2008, istanza di proroga/aggiornamento per realizzare nuovi ed ulteriori interventi di efficientamento energetico per euro 2.800.000,00, mediante la sostituzione di n. 4.000 corpi illuminanti con nuovi a tecnologia led;

- che il Comune, con delibera n. 46 del 20.12.2021 e successiva determina n. 804 del 29.12.2021, ha approvato rispettivamente il progetto preliminare e lo schema di “Atto aggiuntivo alla Convenzione Rep. 1119/2014 del 19/06/2014”; a mezzo del citato atto, sottoscritto in data 30 dicembre 2021, la società San Severino si è impegnata a realizzare il previsto efficientamento energetico a fronte di un adeguamento del canone (elevato ad € 860.000,00 oltre I.V.A.) e del prolungamento della durata del servizio di gestione di ulteriori 12 anni;

- a seguito della ricezione di un esposto, ANAC ha avviato un procedimento di vigilanza, definito con delibera n. 99105/2022, con la quale è stato rilevato che “ l’affidamento dei servizi …di illuminazione pubblica è avvenuto disattendendo il quadro normativo in materia di contratti pubblici ”;

- con ricorso incardinato dinanzi a questo TAR con n. 115/2023 R.G. la società ha impugnato la citata deliberazione n. 99105/2022 dell’ANAC, nonché le note del Comune di Mercato San Severino n. 26781 del 29/11/2022 e n. 26786 del 29/11/2022, con le quali è stata disposta la sospensione degli interventi in corso; il ricorso è stato respinto con sentenza n. 2506 del 9 novembre 2023, avverso la quale la società ha proposto appello;

- con determina n. 863 del 11 dicembre 2023 il Comune di Mercato San Severino ha disposto la “ Cessazione/Estinzione dell'atto aggiuntivo Rep. N.1390/2021, ai sensi dell'art. 176 comma 1 lett. C) del D.Lgs. 50/2016 ”.

2. La determina n. 863/2023 da ultimo citata è stata impugnata dalla ricorrente con atto notificato il 8 gennaio 2024 e depositato il successivo 10 gennaio; a sostegno del gravame, a mezzo di un unico motivo, sono state formulate plurime censure (violazione art. 176 d.lgs. 50/2016; difetto di istruttoria e di motivazione anche per eccesso di potere; violazione l. 241/1990; incompetenza relativa; illegittimità della determina per il venir meno del provvedimento ANAC a seguito dell’impugnativa della sentenza del TAR AL n. 2506/2023).

In sintesi la società deduce che il Comune ha erroneamente fatto applicazione dell’art. 176 d.lgs. 50/2016, laddove il corretto riferimento normativo sarebbe rappresentato dall’art. 21- nonies l. n. 241/1990, il quale fissa il limite temporale di un anno, ormai elasso, ed esige la comparazione dell’interesse pubblico con quello privato, del tutto pretermessa con conseguente difetto di istruttoria e di motivazione; il provvedimento risulta inoltre viziato da incompetenza relativa e carenza di attribuzione in quanto la cessazione/estinzione della convenzione aggiuntiva del 2021 avrebbe potuto essere disposta unicamente dal Consiglio Comunale, che ne aveva autorizzato la sottoscrizione con delibera n. 46 del 20 dicembre 2021; infine, nell’auspicata ipotesi di accoglimento dell’appello, la determina impugnata risulterebbe priva del suo presupposto fondante.

3. Si è costituita l’ANAC con controricorso di forma.

4. Il Comune di Mercato San Severino, nel costituirsi in giudizio, ha spiegato ricorso incidentale per ottenere la declaratoria di nullità ex art. 1418 c.c. (per violazione della normativa in tema di affidamento dei servizi pubblici) della convenzione Rep. 1390/2021.

5. Con memoria del 17 maggio 2024 la ricorrente ha rappresentato che il Consiglio di Stato ha respinto l’appello con sentenza n. 2513 del 15 marzo 2024, confermando la sentenza impugnata; ha pertanto dichiarato che “ viene meno il motivo di ricorso con il quale, nell’ipotesi in cui il Consiglio di Stato avesse accolto il ricorso, sarebbe venuto meno il presupposto su cui