TAR Milano, sez. II, sentenza 2023-11-02, n. 202302557

Pubblicato il 02/11/2023

N. 02557/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01739/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1739 del 2016, proposto da
PO EL, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Robaldo in Milano, piazza Eleonora Duse 4;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Alessandra Montagnani, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini e Anna Maria Pavin dell’Avvocatura Comunale e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Milano, via della Guastalla, 6;

nei confronti

XT GR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Rotelli e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Cintioli in Milano, via G. Morone, 8;
D'IO RO, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Castoldi, Claudia Gregori e Beatrice Ramelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
TA AR, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Ferla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del permesso di costruire n. 36 dell’11 marzo 2016, con cui il Dirigente del Servizio Interventi Maggiori del Comune di Milano ha assentito la realizzazione nell’immobile di Milano, via Senato 18, situato al terzo piano ed individuato catastalmente al foglio 351, mappale 58, sub 703/704, di una nuova costruzione mediante sostituzione dell’esistente lastrico solare con copertura in cemento-amianto con nuova copertura ad unica falda, formazione di un sottotetto e di un terrazzo, con rimozione dell’esistente intercapedine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di XT GR S.r.l. e di RO D'IO;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di TA AR;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nella udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 ottobre 2023, svoltasi con discussione orale mediante collegamenti da remoto in videoconferenza, ex art. 87 comma 4-bis c.p.a., e così uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso portato alla notifica il 24 giugno 2016 e ritualmente depositato, la signora PO EL ha impugnato il permesso di costruire n. 36 dell’11 marzo 2016 – asseritamente conosciuto solo a seguito della visione del cartello di cantiere – con cui il Comune di Milano, su istanza della società XT GR s.r.l., a ciò delegata dal proprietario sig. RO D’IO, avrebbe assentito la realizzazione di una “nuova costruzione” nell’immobile sito in via Senato n. 18, terzo piano, attraverso la sostituzione dell’esistente lastrico solare, avente copertura in cemento-amianto, con una nuova copertura ad unica falda, la formazione di un sottotetto e di un terrazzo, e la rimozione dell’esistente intercapedine.

1.1. Ha premesso la ricorrente:

- di essere comproprietaria, assieme alla signora DR PO, dell’intero edificio sito in Milano alla via Senato 18, all’interno dei Nuclei di Antica Formazione, nel pieno centro storico cittadino;

- di aver alienato al signor RO D’IO, con contratto preliminare del 17 dicembre 2014 e successivo rogito definitivo del 18 maggio 2015, la proprietà dell’appartamento posto al terzo piano di detto stabile e del sovrastante lastrico solare, peraltro con l’espressa pattuizione di una servitù di non sopraelevazione del lastrico solare, anche nel caso di sostituzione integrale della copertura esistente, e con l’espresso divieto di sopraelevare le linee di gronda e di costruire una copertura a falde con inclinazione superiore al 40%;

- di aver appreso solo di recente che l’acquirente aveva presentato al Comune di Milano, per il tramite della società XT GR s.r.l., una istanza di permesso di costruire finalizzata alla realizzazione di una nuova costruzione, corrispondente ad un sottotetto di altezza superiore a metri 2,40, e quindi abitabile ex art. 63 comma 6 L.R. 12/2005, utilizzando sviatamente – secondo la ricorrente - l’istituto di cui all’articolo 73-bis della L.R. n. 12/2005, da un lato attestando falsamente la presenza di cemento amianto nella copertura esistente, e dall’altro dichiarando che il sottotetto non sarebbe stato destinato alla permanenza di persone; e ciò al fine di beneficiare dei requisiti premiali previsti dalla norma citata, la quale consente la modifica della falda sino ad una pendenza massima del 40%, anche in deroga ai limiti di edificabilità e di altezza massima posti dalla strumentazione urbanistica comunale;

- il Comune, nonostante le macroscopiche difformità del progetto rispetto alla normativa vigente, lo avrebbe inopinatamente assentito con l’atto impugnato.

1.2. Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato:

1) in violazione dell’articolo 13.2.c. del Piano delle Regole del PGT del Comune di Milano, il quale non consente la realizzazione, all’interno dei Nuclei di Antica Formazione, di nuove costruzioni, ma soltanto di interventi di carattere conservativo dell’esistente;

2) in violazione dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 e con eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, non avendo l’amministrazione tenuto conto che la servitù di non sopraelevazione del lastrico solare pattuita nel rogito di vendita dell’appartamento - circostanza facilmente accertabile dagli uffici comunali compulsando il titolo di proprietà del richiedente, oppure gli archivi catastali e i registri immobiliari - privava l’acquirente della disponibilità del bene su cui effettuare l’intervento, e quindi della legittimazione a richiedere il rilascio del titolo edilizio;

3) in violazione dell’articolo 73-bis della L.R. 12/05, non ravvisandosi nell’appartamento in questione alcun elemento in cemento-amianto (come attestato dalla ditta incaricata dalla ricorrente di realizzare l’ascensore interno, doc. 7), e quindi non sussistendo i presupposti per l’applicazione del regime derogatorio e premiale previsto dalla norma citata; in ogni caso, ai sensi di quest’ultima, l’intervento avrebbe potuto essere assentito soltanto con permesso di costruire convenzionato, e non con permesso ordinario, avendo comportato la realizzazione di un sottotetto abitabile;

4) con eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione e sviamento di potere, dal momento che l’intervento in questione non sarebbe finalizzato a consentire la rimozione e lo smaltimento dell’amianto della copertura, in realtà inesistente, ma a realizzare un sottotetto abitabile e un terrazzo; l’amministrazione non avrebbe svolto alcuna istruttoria in ordine al carattere abitabile del sottotetto;

5) in violazione degli articoli 63 e 64 della L.R. 12/2005, dal momento che l’intervento assentito, anche a volerlo qualificare di “ristrutturazione edilizia”, determinerebbe una modifica delle linee di gronda e di colmo esistenti, non ammessa dalle norme citate all’interno dei centri storici; in particolare l’altezza sarebbe stata sopraelevata di 4 metri rispetto a quella preesistente, con conseguente creazione di nuova volumetria; la creazione di nuova volumetria obbligherebbe a reperire gli spazi per parcheggi (articolo 64 comma 3) e a corrispondere gli oneri di urbanizzazione in considerazione dell’aumento del carico urbanistico (art. 64 comma 7).

2. Per resistere al ricorso si sono costituiti, con atti di stile, il Comune di Milano e la parte controinteressata XT GR s.r.l., titolare del permesso di costruire e committente dei lavori (in base al cartello di cantiere).

3. Successivamente, in data 31 marzo 2023, il difensore della società XT GR s.r.l. ha dichiarato che la propria assistita è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Milano n. 212/2021 del 25 marzo 2021, allegando visura ordinaria della Camera di Commercio di Milano.

4. Con atto notificato via pec il 19 aprile 2023 ad entrambe le parti resistenti e depositato il 21 aprile successivo, la parte ricorrente ha provveduto a riassumere il giudizio, presentando altresì nuova istanza di fissazione udienza.

5. Con ordinanza collegiale n. 1285 del 29 maggio 2023, il Collegio, valutata la ritualità dell’atto di riassunzione, ai sensi dell’art. 80 comma 3 c.p.a., ha rinviato per l’ulteriore trattazione all’udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato del 6 ottobre 2023, nel rispetto dei termini a difesa spettanti alle parti intimate ai sensi dell’articolo 46 commi 1 e 2 c.p.a.

6. In prossimità della nuova udienza di merito, il Comune di Milano ha depositato documentazione e memoria difensiva, evidenziando in punto di fatto che in pendenza del presente giudizio la società XT GR s.r.l. ha presentato altri titoli edilizi finalizzati al recupero a fini abitativi del sottotetto; titoli che, a fronte di provvedimenti sfavorevoli del Comune, hanno dato luogo ad un complesso contenzioso tuttora pendente in grado di appello (R.G. 7628/18 e RG 9712/18), dopo le sentenze di accoglimento di questo TAR nn. 762/2018 e 1888/18; nelle more della fissazione delle udienze di discussione dei ricorsi suindicati, l’unità immobiliare posta al piano terzo è stata compravenduta al sig. LO De SQ, mentre l’unità del quarto piano è divenuta di proprietà del sig. AR TA; ciò precisato, il Comune di Milano ha contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto con articolate deduzioni.

7. Nel giudizio riassunto si è costituito, quale parte controinteressata, il signor RO D’IO, già