TAR Latina, sez. I, sentenza 2020-04-27, n. 202000141

Pubblicato il 27/04/2020

N. 00141/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00576/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di NA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 576 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da ZI D’RS s.a.s. di D’RS GI & C., rappresentata e difesa dagli avv. Simona Barbaliscia e Veronica Pantalei, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Liliana Tari in NA, piazzale Gorizia 11;

contro

Comune di Esperia (FR), in persona del Sindaco p.t. , rappresentato e difeso dall’avv. Marco Paliotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Pozzaglia in Roma, viale delle Milizie 76;

nei confronti

TT AS GE ZI Artigiana, non costituita in giudizio;

per

A) l’annullamento:

1) del verbale della seduta pubblica del 27 giugno 2019, con cui la Commissione giudicatrice per l’affidamento, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, del contratto pubblico avente a oggetto la realizzazione di n. 140 loculi all’interno del cimitero comunale di Esperia (CIG 77966249A, CUP I68F18000050004), su parere conforme del responsabile unico del procedimento, ha ritenuto che l’offerta della ricorrente sia in contrasto con quanto previsto dal progetto esecutivo, revocando la proposta di aggiudicazione precedentemente formulata in suo favore ed escludendola dalla procedura, che è stata così provvisoriamente aggiudicata alla TT AS GE;

2) della determinazione dirigenziale del Comune di Esperia n. 258 del 10 luglio 2019, recante l’approvazione degli esiti della suddetta procedura competitiva e l’aggiudicazione definitiva della stessa alla TT AS GE;

3) della nota del Comune di Esperia prot. n. 5786 del 18 luglio 2019, con cui sono state fornite le motivazioni inerenti all’esclusione dalla aggiudicazione della gara della ricorrente;

4) del provvedimento implicito di diniego di accesso agli atti, formatosi in conseguenza del mancato riscontro all’istanza avanzata dalla ricorrente il 13 aprile 2019;

5) del provvedimento implicito relativo alla comunicazione di accesso agli atti da parte della AS GE, ai fini dell’opposizione eventuale dell’odierna ricorrente;

6) ove lesivi, tutti i verbali delle sedute di gara e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto;

B) la declaratoria di inefficacia del progetto esecutivo posto a base della suddetta procedura di affidamento, approvato con determinazione dirigenziale n. 616 del 17 dicembre 2018 e del contratto eventualmente stipulato medio tempore , in relazione al quale è chiesto il subentro ex artt. 122 e 124 cod. proc. amm.;

C) la condanna della stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto, ovvero al risarcimento per equivalente;

D) in subordine, per l’annullamento dell’intera procedura di gara e del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Esperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2020 il dott. Valerio Torano e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. 17 marzo 2020 n. 18;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – ZI D’RS s.a.s. di D’RS GI & C. è un operatore economico che è stato invitato dal Comune di Esperia, con nota prot. n. 1154 del 21 febbraio 2019, alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, indetta per la realizzazione di n. 140 loculi all’interno del cimitero municipale, per un importo pari a euro 140.565,62 e da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

Alla procedura de qua , che è stata gestita mediante la piattaforma informatica Asmecomm, hanno preso parte 8 delle 10 imprese invitate; la commissione giudicatrice ha avviato i propri lavori nella seduta del 13 marzo 2019 e in quella del 14 marzo 2019 ha sorteggiato il metodo di calcolo per la determinazione dell’anomalia dell’offerta, individuando quello di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, ed ha per l’effetto richiesto alla ditta AS GE e a ZI D’RS s.a.s. i giustificativi delle proprie offerte risultate anormalmente basse. Nella seduta dell’8 aprile 2019, la commissione giudicatrice ha escluso l’odierna ricorrente a causa di irregolarità nella trasmissione dei giustificativi per mezzo della posta elettronica a ciò preposta. Con nota assunta dall’ente locale al prot. n. 3105 del 13 aprile 2019, l’odierna ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti, che non è stata riscontrata da parte dell’Amministrazione civica, formandosi così provvedimento implicito di diniego ex art. 26, l. 7 agosto 1990 n. 241.

Nella seduta dell’8 maggio 2019, previa riammissione di ZI D’RS s.a.s., la commissione giudicatrice, ritenendo validi i giustificativi forniti, le ha provvisoriamente aggiudicato il contratto in parola, per l’importo complessivo di euro 93.428,30, oltre IVA. Tuttavia, nella successiva seduta del 27 giugno 2019, il seggio di gara ha nuovamente escluso ZI D’RS s.a.s., sulla base della relazione del responsabile unico del procedimento prot. n. 5151 del 25 giugno 2019 – che, redatta sulla base di elementi fatti pervenire dall’odierna controinteressata, ha evidenziato varie discrepanze tra le giustificazioni della ricorrente e il progetto esecutivo posto a base della procedura – ed ha provvisoriamente aggiudicato il contratto de quo alla TT AS GE, per l’importo complessivo di euro 96.997,87, oltre IVA.

Con determinazione dirigenziale n. 258 del 10 luglio 2019, sono stati quindi approvati i verbali di gara ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto di cui è causa in favore della TT AS GE, ai sensi dell’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 cit.

ZI D’RS s.a.s., con nota assunta dal Comune di Esperia al prot. n. 5565 del 10 luglio 2019, ha chiesto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in parola, ricevendo il diniego da parte della stazione appaltante con nota prot. n. 5786 del 18 luglio 2019, alla quale è stata anche acclusa la prefata relazione del r.u.p. del 25 giugno 2019, in cui sono riportate le difformità dei giustificativi prodotti rispetto al progetto approvato dall’ente. In particolare, il r.u.p. ha riscontrato che: a) in luogo di un monoblocco da 7 loculi per ogni fila richiesto dall’Amministrazione è stata proposta una combinazione di elementi da 2, 3, 4 e 5 nicchie; b) lo spessore della soletta divisoria dei loculi è inferiore a quello previsto in progetto; c) non è descritto il tipo di incastro tra la soletta di fondazione e il cordolo prefabbricato; d) non è stata dettagliata la tipologia di soletta del piano di copertura e della sporgenza; e) v’è una discrepanza quanto all’indicazione delle norme tecniche per le costruzioni in zona sismica, essendo richiamato ora il d.m. 17 gennaio 2018 e ora il d.m. 14 gennaio 2008.

2. – Avuto riguardo a ciò, con ricorso notificato il 26 luglio 2019 e depositato l’8 agosto 2019 avanti alla sede di Roma del TAR per il Lazio, ZI D’RS s.a.s. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando i seguenti vizi di legittimità:

I) violazione dell’art. 40, d.lgs. n. 50 cit., recante l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché le giustificazioni fatte pervenire dall’impresa aggiudicataria sarebbero state inoltrate direttamente alla p.e.c. dell’ente appaltante in luogo di quella della piattaforma a ciò dedicata, come previsto dall’avviso pubblico approvato con determinazione dirigenziale n. 617 del 17 dicembre 2018;

II) violazione dell’68, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (ora art. 68, comma 6, d.lgs. n. 50 cit..), in tema di specifiche tecniche, in quanto: a) la proposta di più elementi combinabili da 2, 3, 4 e 5 nicchie in luogo del monoblocco da 7 loculi per ogni fila richiesto dall’Amministrazione è una soluzione tecnica del tutto equivalente che, come tale, è da ritenere senz’altro consentita per il noto favor partecipationis che anima la disciplina delle specifiche tecniche e che costituisce principio generale della materia; b) la circostanza che lo spessore della soletta divisoria dei loculi sia inferiore a quella prevista in progetto non corrisponde a un dato richiesto dal progetto dell’Amministrazione o evincibile dall’offerta e dai giustificativi forniti dalla ricorrente, ove lo spessore in questione non è indicato; c) anche la circostanza della mancata descrizione del tipo di incastro tra la soletta di fondazione e il cordolo prefabbricato non corrisponde a una puntuale indicazione del progetto e, per tale ragione, non è stato dettagliato in sede di offerta o di giustificazioni; d) contrariamente a quanto assunto dalla stazione appaltante, la tipologia di soletta del piano di copertura e della sporgenza è stata fornita a pag. 15 della nota di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta; e) diversamente da quanto ritenuto dall’Amministrazione circa le norme tecniche per le costruzioni in zona sismica, sono stati richiamati il d.m. 17 gennaio 2018 e il d.m. 14 gennaio 2008, come richiesto dagli elaborati progettuali; f) tutte le contestazioni de quibus , attenendo ad aspetti prettamente tecnici, non avrebbero dovuto essere sollevate avanti alla commissione giudicatrice, ove è richiesta una valutazione dei requisiti solo economici dell’offerta presentata;

III) violazione degli artt. 22 e 24, l. 7 agosto 1990 n. 241, oltre che dei principi di lealtà e imparzialità della p.a., in quanto l’Amministrazione non ha consentito l’accesso agli atti, restando inerte, mentre lo ha concesso all’impresa controinteressata, che ha potuto formulare osservazioni poi tenute in conto dal r.u.p. per la stesura della prefata relazione del 25 giugno 2019;

IV) violazione delle norme generali dell’ordinamento civile che impongono alle pubbliche amministrazioni di agire con lealtà e correttezza anche nelle attività autoritative assoggettate al diritto pubblico, dal momento che la stazione appaltante non ha puntualmente informato la ricorrente dei motivi di esclusione dalla procedura, che sono stati conosciuti solo in esito al rigetto della propria richiesta di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;

V) violazione dell’art. 33, d.lgs. n. 50 cit., sui controlli riguardanti gli atti delle procedura di affidamento, dato che le