TAR Brescia, sez. II, sentenza 2024-10-07, n. 202400782

Pubblicato il 07/10/2024

N. 00782/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00970/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di BR (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 970 del 2023, proposto da
Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni De Vergottini, Maria Laura Tripodi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio della Bonifica Burana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie 7;

nei confronti

Comune di Borgocarbonara, Infrastrutture e Telecomunicazioni per L'Italia S.P.A - Infratel Italia S.p.A., Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Trasformazione Digitale, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in BR, via S. Caterina, 6;

per l'annullamento

PREVIA ADOZIONE DI IDONEE MISURE CAUTELARI

- dei provvedimenti prott. 0014817/2023 e 0014820/2023, entrambi del 09.10.2023 e trasmessi in pari data a mezzo PEC, con cui il Consorzio della Bonifica Burana subordina il rilascio dell'atto definitivo di concessione richiesta da Open Fiber S.p.A. per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica ricadenti su cavi consortili alla stipula di due disciplinari e al versamento di diversi oneri a titolo di canone annuo, cauzione, bolli e spese di istruttoria, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, anche non cognito alla ricorrente, tra cui, per quanto occorrer possa:

- i disciplinari prott. n. 11567 A/2023 e n. 11567 B/2023, nella parte in cui prevedono oneri indebiti a carico di Open Fiber S.p.A. e operano un generico richiamo al rispetto delle previsioni di cui al “Regolamento per le concessioni precarie di natura attiva” per quanto in essi non espressamente previsto;

- il “Regolamento per le concessioni precarie di natura attiva” cui si fa rinvio in tutti gli atti e provvedimenti sopra indicati, nella parte in cui pone a carico del Concessionario tutte le spese inerenti e conseguenti all'atto di concessione senza distinzione di sorta circa la tipologia delle attività in concreto svolte mediante l''occupazione (art. 15).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Burana, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente opera nel mercato italiano delle comunicazioni elettroniche e si occupa della realizzazione di infrastrutture di rete a banda ultra-larga, interamente in fibra ottica, sull’intero territorio nazionale.

In data 24 luglio 2023 ha presentato al Consorzio della Bonifica Burana, e per conoscenza al Comune di Borgocarbonara, un’istanza ex art. 49 del Codice delle comunicazioni Elettroniche (CCE) per l’autorizzazione di scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Borgocarbonara.

Gli interventi, per i quali è stata richiesta autorizzazione, sono da effettuarsi in corrispondenza delle reti idriche consortili denominate “ OS BO ” e “ UG AR ”.

Più precisamente, gli interventi richiesti riguardano: (i) gli scavi per la posa delle infrastrutture interrate mediante trincea tradizionale, (ii) la realizzazione di pozzetti di ispezione e di alloggiamento dei giunti interrati e di una nuova canaletta, (iii) la posa di mini cavi ottici aerei mediante riutilizzo di cavidotti già esistenti, come risulta nella relazione tecnica allegata all’istanza.

In data 9 ottobre 2023 il Consorzio, riscontrando l’istanza di cui sopra, trasmetteva due disciplinari da sottoscrivere al fine di ottenere il rilascio della concessione. Gli stessi contenevano le condizioni cui sarebbe stato vincolato il medesimo rapporto concessorio, tra cui il versamento di un canone annuo.

I disciplinari venivano trasmessi con i provvedimenti prott. 0014817/2023 e 0014820/2023, impugnati nel presente contenzioso.

Attraverso tali provvedimenti il Consorzio rendeva noto, altresì, che il rapporto concessorio sarebbe stato regolato dall’art. 15 del “ Regolamento per le concessioni precarie di natura attiva ”, che pone tutte le spese, inerenti e conseguenti all’atto di concessione, a carico del soggetto richiedente. La somma da versare per il rilascio delle due concessioni ammontava rispettivamente ad euro 482,16 per il “UG di AR” ed euro 628,14 per il “Cavo Diversivo I tratto”.

Le somme richieste, per ciascuna concessione, comprendevano canone annuo, cauzione, bollo e spese istruttoria.

In data 23 ottobre 2023, la società ricorrente, sul presupposto che tali imposizioni si ponessero in contrasto con la normativa di settore, presentava istanza in autotutela al Consorzio.

In data 31.10.2023, l’amministrazione resistente rigettava l’istanza, riconducendo gli oneri sopra descritti all’esercizio delle funzioni di Polizia idraulica spettanti al Consorzio in forza del R.D. 368/1904, e attribuendo al canone concessorio sia una funzione ricognitoria per gli oneri sostenuti dal Consorzio a titolo di manutenzione e vigilanza, sia la funzione di compartecipazione ai costi di bonifica sostenuti nei vari comprensori, vantaggiosi per le stesse reti di telecomunicazione.

Avverso i provvedimenti del Consorzio in epigrafe meglio indicati, la società ricorrente propone ricorso e allegata istanza cautelare, notificati in data 11/12/2023 e regolarmente depositati, deducendo i seguenti motivi di censura:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 1, 6 e 7, del d.lgs. n. 259/2003, nonché degli artt. 20, 21-quinques, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Secondo la ricorrente, nel caso in esame si sarebbe perfezionato il meccanismo del silenzio assenso previsto dall’art. 49 comma 7 D.Lgs. 259/2003 (CCE). Difatti, l’istanza è stata presentata in data 24 luglio 2023. Nei successivi trenta giorni il Consorzio non ha adottato alcun atto per interrompere il perfezionamento del meccanismo di tacito assenso previsto dall’art. 49 comma 7CCE. Solo in data 09.10.2023 l’amministrazione destinataria dell’istanza ha adottato i provvedimenti impugnati, intervenendo su di un procedimento ormai concluso. In ragione di ciò, i provvedimenti gravati sarebbero illegittimi poiché adottati dall’amministrazione senza agire in via di autotutela.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà.

La ricorrente sostiene che l’imposizione della sottoscrizione di un disciplinare ai fini del rilascio del titolo sarebbe illegittima, in quanto la disciplina normativa contempla la sola autorizzazione ex art. 49 CCE, e l’adempimento richiesto attraverso i provvedimenti impugnati contrasterebbe con i principi di semplificazione e speditezza ai quali si è ispirato il legislatore nell’approntare le norme regolatorie del settore. L’aggravio procedimentale costituirebbe poi evidente violazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990.

III. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 49 e 54 del D.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, della L. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione art. 231, comma 3, d.lgs. n. 285/1992. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi laddove subordinano il rilascio e/o la validità del titolo concessorio anche al versamento di una serie di oneri a titolo di canone annuo, bolli, cauzione e spese di istruttoria a carico della ricorrente. Gli artt. 54 e 49 comma 11 del D.Lgs. 259/2003 e l’art. 12, comma 3, del Decreto Fibra precluderebbero infatti, in via generale ed assoluta, alle amministrazioni competenti di inserire nelle autorizzazioni oneri finanziari o reali non previsti dalle medesime norme per l'impianto di rete o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica.

Anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 47 del 26 marzo 2015, avrebbe evidenziato che la ratio dell’art. 54 del D.Lgs 259/2003 sarebbe quella di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, vietando alle pubbliche amministrazioni, alle Regioni, alle Province, ai Comuni e ai vari Enti di volta in volta competenti di imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio di servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge.

IV. Violazione e/o falsa applicazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della