TAR Bari, sez. III, sentenza breve 2024-05-18, n. 202400618

Pubblicato il 18/05/2024

N. 00618/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00351/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IA

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 351 del 2024, proposto da
Dijafra Hotel & Resort s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuele Tomasicchio e Giacomo Tarantini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paolo Di Modugno in Bari, via Maggiore Turitto, 3, nonché dagli avvocati Roberto Ventura e Francesco Tomasicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barletta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caruso, Domenico Cuocci Martorano e Isabella Palmiotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

“per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Comunale n. 336 del 29/12/2023 avente a oggetto le “Disposizioni sull'efficacia delle concessioni demaniali marittime e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive (artt. 2, 3 e 4 della legge 5 agosto 2022, n. 118). Adempimento degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. Indirizzo per gli uffici” (all. n. 1);

- della determina dirigenziale n. 2338 del 29/12/2023, adottata in esecuzione della deliberazione della Giunta Comunale n. 336 del 29/12/2023, avente a oggetto: “Disposizioni sull'efficacia delle concessioni demaniali marittime e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive (artt. 2, 3 e 4 della legge 5 agosto 2022, n. 118) Adempimento degli obblighi posti in capo alle Autorità concedenti. Indirizzo per gli uffici. Adozione dell'atto di gestione esecutivo degli indirizzi forniti dalla Giunta Comunale”, a firma del responsabile del Settore AREA IV – Settore Beni Demaniali e Patrimoniali, Proposta n. 2581 del 29/12/2023, con la quale si dà esecuzione alla summenzionata Deliberazione della Giunta Comunale n. 336 del medesimo giorno 29/12/2023 (all. n. 2);

- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, con riserva, ove occorra, della proposizione di motivi aggiunti,

nonché per l'accertamento

del diritto della ricorrente a vedersi confermata la legittimità della proroga al 31/12/2033 della concessione demaniale de qua, già disposta dal Comune di Barletta all'esito di apposita procedura a evidenza pubblica, come testimoniato dall'avviso pubblico del 21/03/2020, n. 967, con Atto n. 102 del 21/12/2020, recante oggetto: “Atto ricognitivo relativo all'estensione del titolo concessorio ex lege 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1 commi nn. 682-683” (all. n. 3), nonché esecutivo della determina dirigenziale del 17/12/2020, n. 1963 (all. n. 4), in favore della concessionaria e odierna ricorrente Dijafra Hotel & Resort srl.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2024 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avvocati Emanuele Tomasicchio per la parte ricorrente; Giuseppe Caruso e Domenico Cuocci Martorano per il Comune resistente;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo;

1. La “Dijafra Hotel & Resort s.r.l.” è titolare della concessione demaniale marittima n. n. 463/2014 nel territorio del Comune di Barletta, litoranea del Levante (foglio di mappa n. 104, particelle 653-249-441-652). Detta concessione era stata prorogata al 31/12/2033, mediante l’adozione dell’atto ricognitivo del 21 dicembre 2020, n. 102, in attuazione della determina dirigenziale del 17 dicembre 2020 n. 1963 e della deliberazione della Giunta comunale dell’11 marzo 2020 n. 67, all’esito di apposita procedura a evidenza pubblica, come risultante dall’avviso di pubblicazione del 21 marzo 2020, n. 947, all’albo pretorio informatico comunale, in ragione dei presupposti previsti dalla l. 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, commi nn. 682-683.

2. Con successiva deliberazione della Giunta comunale del 29 dicembre 2023, n. 336 e con la determina dirigenziale n. 2338 di pari data, resa in attuazione dell’atto di indirizzo dell’organo di governo dell’Ente locale, la medesima amministrazione disponeva nei confronti della ricorrente la fissazione di un nuovo e diverso termine di scadenza della concessione, individuato nel 31 dicembre 2024. Tanto veniva disposto dall’Amministrazione comunale barlettana in riferita attuazione della legge 5 agosto 2022, n. 118 e della legge 24 febbraio 2023, n. 14, e in ossequio alla giurisprudenza del giudice amministrativo nazionale – in particolare facendo riferimento alle pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 09 novembre 2021, nn. 17 e 18, successivamente cassate per eccesso di potere giurisdizionale in conseguenza dell’intervenuta pronuncia delle Sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione del 23 novembre 2023 n. 32559 – e della Corte di giustizia dell’Unione europea, avuto riguardo alla decisione del 20 aprile 2023, C-348/22, Agcm c. Comune di Ginosa Marina.

3. La società ricorrente, dopo aver effettuato la ricognizione della disciplina di settore e tracciato l’evoluzione della giurisprudenza in materia sottolineava il carattere pregiudizievole degli atti adottati dall’Amministrazione comunale intimata, dei quali chiedeva l’annullamento al Tar lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto: “I- VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione dell’art. 21-octies della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 della Costituzione e del giusto procedimento di cui all’art. 3, legge n. 241/1990. II- ECCESSO DI POTERE: contraddittorietà, illogicità ed erroneità dei presupposti. III- VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione dell’art. 21 octies, legge n. 241/1990. ECCESSO DI POTERE: travisamento del fatto. IV. - VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione dell’art. 3, legge n. 241/1990 in relazione all’art. 4, comma 4 bis, legge n. 118/2022. ECCESSO DI POTERE: contraddittorietà, falsità ed erroneità dei presupposti, illogicità. In subordine V- Violazione di legge: violazione dell’art. 21-octies della l. 7 agosto 1990, n. 241 per mancata comunicazione di avvio del procedimento. Violazione dell’art. 21-nonies, stessa legge. Violazione dei principi generali in materia di autotutela. VI- Violazione e falsa applicazione ex art. 21-octies della l. 7 agosto 1990, n. 241 della l. 5 agosto 2022, n. 118, art. 3, commi I e ss., e della l. 24 febbraio 2023, n. 14, art. 10-quater. Violazione di legge: violazione dell’art. 3, legge n. 241/1990 per difetto di istruttoria e di motivazione. VII- Eccesso di potere per travisamento del fatto, anche in relazione all’art. 21-octies, legge n. 241/1990, nonché per omessa comparazione degli interessi contrapposti. VIII- Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa anche in relazione all’art. 21-octies della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere e violazione degli artt. 2 e 3 della medesima legge per contraddittorietà e illogicità della motivazione.”

4. Si costituiva in giudizio il Comune di Barletta che affidava ad apposita memoria difensiva le proprie argomentazioni insistendo per il respingimento del ricorso.

5. La società ricorrente formulava successivamente la domanda di sospensione dell’efficacia degli atti adottati dal Comune di Barletta facendo leva su alcuni elementi sopravvenuti in corso di causa che indicava, in particolare, nella risposta ufficiale fornita dal Comune di Barletta all’AGCM che, agli inizi dell’anno 2021, aveva contestato all’Ente locale la pretesa illegittimità delle proroghe concesse alla ricorrente ed agli altri concessionari balneari della città nel dicembre 2020. La deducente non mancava di evidenziare come il Comune avesse difeso i contestati atti di proroga, assicurando che essi costituivano esattamente l’esito di procedure ad evidenza pubblica ritenendo, per tal via, corroborata la fondatezza del ricorso.

6. Con controricorso depositato il 10 maggio 2024, il Comune di Barletta prendeva posizione in vista della camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda cautelare della ricorrente. In dettaglio, la difesa dell’Ente locale eccepiva la “preclusione di un nuovo pronunciamento del Tar adito sulla richiesta di sospensione non retta da fatti ulteriori e successivi, idonei alla prova della irreparabilità del pregiudizio.” La stessa difesa dell’Amministrazione comunale insisteva nel chiedere il respingimento del ricorso nel merito data la mancanza di innovatività della nota con la quale l’Ente locale interloquiva con l’AGCM.

7. Alla camera di consiglio del 15 maggio 2024, la controversia veniva trattenuta in decisione dal Collegio sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo.

8. Il ricorso è fondato.

9. La questione posta al vaglio del Collegio è stata di recente esaminata all’esito della camera di consiglio fissata per il 24 aprile 2024 e decisa, tra le altre, con sentenza n. 409 del 2024, che la Sezione intende richiamare quale parte integrante della presente motivazione, secondo quanto previsto dall’art. 74 del codice del processo amministrativo: “…10. Si premette che la presente controversia si iscrive nel solco del contenzioso sviluppatosi in tema di proroga della durata delle concessioni demaniali marittime rilasciate in favore di gestori storici di stabilimenti balneari - e strutture turistico ricreative di altro genere – in applicazione di leggi nazionali ritenute in contrasto con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con la direttiva 2006/123/CE, meglio nota come direttiva “Bolkestein”. 10.a. È noto che l’aspetto nevralgico del contenzioso concerne la necessità, ravvisata dalla normazione europea fin dal 2006, di consentire l’introduzione, nell’ordinamento degli Stati membri, di dispositivi atti a favorire il dispiegarsi della concorrenza tra gli operatori del settore, ogni qualvolta viene in rilievo l’affidamento o il rinnovo di una concessione di uso del demanio marittimo, in modo da evitare il rinnovo automatico delle concessioni, più volte avallato dal legislatore nazionale. La direttiva 2006/123/CE prevede, infatti, all’articolo 12 che “1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento 2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.” Risulta quindi evidente che il divieto di proroghe automatiche è speculare all’intento di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza degli operatori economici. 10.b. Nel caso in esame il Collegio è chiamato ad accertare la legittimità dei provvedimenti con i quali il Comune di Monopoli, comune costiero pugliese, dopo aver esteso la durata della concessione demaniale in favore della ricorrente fino al 31 dicembre 2033 su istanza della medesima, sulla base di una procedura disciplinata dal codice della navigazione, ha poi provveduto autoritativamente a ridurne il termine finale di efficacia. Il Comune di Monopoli si è determinato in tal senso ritenendo che la proroga delle concessioni, essendo stata rilasciata ai sensi della legge 145 del 2018, dovesse considerarsi effetto di un automatismo ex lege in rotta di collisione con le norme del diritto dell’Unione europea. 11. Fatta questa premessa, ad avviso del Collegio il ricorso è fondato in quanto i provvedimenti comunali impugnati, pur dando atto del precedente rilascio di concessioni demaniali marittime al termine di una procedura selettiva adeguatamente pubblicizzata e culminata nell’estensione della durata del titolo concessorio al 31 dicembre 2033, ne riducono illegittimamente l’orizzonte temporale al 31 dicembre 2024, per effetto di una non corretta applicazione dell’articolo 3, comma 2, della legge n. 118/2022. 12. La scelta operata dal Comune di Monopoli è dipesa, come si legge nella parte motivazionale, dalla necessità “DI PRENDERE ATTO delle sopravvenienze giurisprudenziali e normative di cui alla premessa…; - DI PRENDERE ATTO che per l’effetto legale già prodottosi in base all’art.03, comma 1 della legge 5 agosto 2022, n. 118 le concessioni demaniali marittime meglio indicate in premessa (TABELLA A), continuano ad avere efficacia sino al 31/12/2024; - DI PRENDERE ATTO che le concessioni suppletive di quelle indicate in premessa (TABELLA B), rilasciate con il medesimo regime di pubblicità (c.d. rende noto), continuano ad avere efficacia a mente del citato art. 03, comma 2, della legge n. 118/2022 sino al 31/12/2024; -DI DARE INDIRIZZO che fuori dalle ipotesi contemplate dall’art. 03, comma 2, della legge n. 118/2022, il legislatore ha comunque fissato con il d.l. n. 198/2002 convertito con modificazioni dalla legge 14/2023, la scadenza dei titoli concessori al 31.12.2024 (TABELLA C)”. 13. Sennonché, l’art.3, comma 2, della legge n. 118/2022 stabilisce che “le concessioni e i rapporti di cui al comma 1, lettere a) e b) ( le concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo e quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti di ormeggio, anche affidate ai sensi della legge 145/2018) che con atto dell’ente concedente sono individuati come affidati o rinnovati mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento, continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo e comunque fino al 31 dicembre 2024 se il termine previsto è anteriore a tale data”. 14. La ricorrente, già titolare di concessione demaniale marittima in scadenza al 31 dicembre 2020, fa notare di averne conseguito l’estensione fino al 31 dicembre 2033, al termine di una