Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-10-24, n. 202309210

Pubblicato il 24/10/2023

N. 09210/2023REG.PROV.COLL.

N. 05099/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5099 del 2023, proposto da Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Difesa, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Difesa Servizi S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9066973ECE, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

AS S.p.A., UB S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Angela Vecchione, Elisabetta Pistis, Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OM AL S.p.A., Cdp Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., EI S.p.A., Polo Strategico Nazionale S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Bernardo Giorgio Mattarella, Luca Raffaello Perfetti, Francesco Sciaudone, Cristiano Chiofalo, Giulio Napolitano, Alfredo Vitale, Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giulio Napolitano in Roma, via XXIV maggio, n. 43.

per la riforma

della sentenza non definitiva del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I- bis , n. 4338/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di AS S.p.A., di UB S.p.A., di OM AL S.p.A., di Cdp Equity S.p.A., di Leonardo S.p.A., di EI S.p.A. e di Polo Strategico Nazionale S.p.A.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Vecchione, Pistis, Elefante, Perfetti, Chiofalo, Vitale, e l'avvocato dello Stato Cherubini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferiscono le amministrazioni appellanti che la controversia si inserisce nell’ambito dell’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e attiene alla realizzazione di una nuova infrastruttura informatica al servizio delle PP.AA., in grado di assicurare l’affidabilità dei “ centri di elaborazione dati ” (CED) in uso presso le medesime Amministrazioni. Tale infrastruttura ha preso il nome di “Polo strategico nazionale” (PSN) e costituisce uno degli aspetti principali della “Missione 1” del PNRR, dedicato a “ Digitalizzazione, innovazione, competitività e turismo ”.

2. La “Missione 1” del PNRR ha previsto la realizzazione della suddetta infrastruttura informatica e digitale, la quale è destinata a garantire elevati standard di qualità per ciò che riguarda la sicurezza dei dati, le prestazioni, la scalabilità, l’interoperabilità europea e l’efficienza energetica, secondo il principio del c.d. “ cloud first ”.

3. Il PNRR, in aggiunta alla realizzazione del descritto PSN, ha stanziato una dotazione di € 900.000.000,00 in favore delle PP.AA. che debbano realizzare il processo di migrazione dei dati. L’importo così determinato dovrà essere distribuito tra duecento amministrazioni centrali e ottanta autorità sanitarie locali (ASL).

4. È stata poi attivata un’ulteriore linea di investimento per l’abilitazione e facilitazione migrazione al cloud (M1-C1-I.1.2), mediante l’impegno di € 1.000.000.000,00, volta a consentire la descritta migrazione anche a oltre 12.000 amministrazioni locali (comuni, scuole e strutture sanitarie). Il completamento dell’intero progetto è stato stimato per il secondo trimestre del 2026. È stato altresì stabilito, pena la perdita delle somme stanziate dall’Unione europea per consentire la migrazione digitale, che il PSN dovesse essere realizzato e dovesse risultare quindi pronto per ospitare i dati oggetto di migrazione, entro la data ultima del 31 dicembre 2022.

5. Il PNRR predisposto dal Governo italiano e approvato dalla COissione europea ha individuato nel “partenariato pubblico-privato” (di seguito anche PPP), e precisamente nel “ project financing ”, lo strumento utile a consentire la predisposizione del PSN, aperto alla migrazione dei dati detenuti da tutte le PP.AA. che non rispettino i necessari standard di sicurezza, in attuazione dell’art. 33- septies del d.l. n. 179/2012.

6. Il Dipartimento per la trasformazione digitale (di seguito TD) della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha pertanto promosso la procedura di “ project financing ”, optando per la variante di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente: si è quindi prospettata una iniziativa degli operatori privati, chiamati a predisporre un progetto di fattibilità dell’opera, da porre successivamente a base di una procedura di gara aperta anche alla partecipazione di altri concorrenti. Di conseguenza:

a) il 29 settembre 2021 il TD ha ricevuto una proposta inviata da TI S.p.A., in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo formato anche da CDP Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., EI S.p.A., in posizione di mandanti (d’ora innanzi, per semplicità, anche: “RT TI” o solo “TI”);

b) il 4 ottobre 2021 è stata ricevuta la proposta messa a punto da un altro raggruppamento temporaneo, formato da Almaviva S.p.A. e UB S.p.A.;

c) infine, il 2 novembre 2021, è pervenuta la proposta avanzata da AS S.p.A. e da Engineering S.p.A.

7. Ha quindi preso avvio la prima fase della procedura di “finanza di progetto”, tesa a individuare, tra i progetti presentati di loro iniziativa dagli operatori economici interessati, quello da porre a base di gara. Per quanto riguarda le attività espletate dal TD nel corso di questa prima fase, le diverse soluzioni tecniche prospettate sono state vagliate alla luce dei criteri di sicurezza desumibili, oltre che dall’art. 33- septies del d.l. n. 179/2012, anche dalle indicazioni fornite da AGID e dall’Agenzia nazionale per la cybersicurezza, nonché dei pareri resi dal Dipartimento per la programmazione economica (DIPE), che ha collaborato strettamente con il TD in questa prima fase.

8. L’esame dei progetti di fattibilità presentati si è svolto secondo il seguente ordine:

a) in data 29 novembre 2021 è stata esaminata la proposta del costituendo RT con a capo TI S.p.A.;

b) in data 2 dicembre 2021 è stata valutata la proposta di AS;

c) in data 3 dicembre 2021 si prendeva in esame la proposta del RT composto da UB S.p.A. e Almaviva S.p.A.

9. Le appellanti riferiscono che la proposta avanzata dal costituendo RT la cui mandataria era TI S.p.A. è apparsa come la migliore, anche se l’Amministrazione procedente richiedeva comunque modifiche e integrazioni, onde assicurarne la perfetta aderenza al modello prefissato a livello normativo. Il progetto avanzato dal suddetto RT costituendo è stato valutato come quello maggiormente adeguato alle esigenze perseguite soprattutto da un punto di vista tecnologico, nonché riguardo agli standard di sicurezza assicurati. La proposta avanzata da AS, odierna appellata, era invece giudicata come non sufficientemente completa e innovativa dal punto di vista tecnologico. Precisamente, essa era reputata carente di informazioni indispensabili per la valutazione dei rischi legati alla implementazione dei servizi richiesti, con possibili ricadute sul “rischio della domanda”. Distante rispetto al modello perseguito appariva poi l’ulteriore proposta del costituendo RT formato da Almaviva S.p.A. e UB S.p.A.

10. Alla luce di tutto quanto esposto, il TD, con decreto n. 47/2021-PNRR del 27 dicembre 2021: a) ha dichiarato la fattibilità della proposta presentata dal RT TI nella versione, sostanzialmente e formalmente completa, modificata a seguito delle richieste formulate in sede di esame preliminare delle proposte spontaneamente avanzate;

b) ha approvato il medesimo progetto di fattibilità;

c) ha nominato l’RT con a capo TI S.p.A. “soggetto promotore” dell’opera da realizzare, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.

11. A questo punto, il TD si è avvalso della facoltà concessa dall’art. 11, comma 3- bis , del d.l. n. 77/2021, devolvendo a Difesa Servizi S.p.A., società interamente partecipata dal Ministero della difesa, il ruolo di centrale di committenza per l’aggiudicazione della concessione. Il relativo bando è stato spedito per la pubblicazione sulla G.U.U.E. il 28 gennaio 2022, con avviso successivamente rettificato, anche in ordine al termine di scadenza per la presentazione delle offerte economiche e tecniche per la realizzazione dell’opera.

12. Una volta decorso il termine, risultavano come partecipanti alla procedura di gara due distinti RT. Si trattava: del costituendo raggruppamento tra AS S.p.A. (mandataria) e UB S.p.A. (mandante) (d’ora innanzi, per semplicità, anche “RT AS” o solo “AS”); del costituendo raggruppamento con a capo TI S.p.A., che vedeva, in posizione di mandanti, diverse altre società, quali EI S.p.A., Leonardo S.p.A. e C.D.P. Equity S.p.A.

13. Con nota del 22 giugno 2022, Difesa Servizi S.p.A. ha comunicato il provvedimento di aggiudicazione a favore del primo degli elencati raggruppamenti. Nel termine di quindici giorni, dettato dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, l’altro raggruppamento ha esercitato il diritto di prelazione, spettante in ragione della sua qualità di soggetto promotore, con assunzione dell’impegno a rispettare le condizioni tecniche ed economiche offerte dal raggruppamento risultato aggiudicatario. La stazione appaltante ha quindi adottato una seconda determina, l’ultima in ordine cronologico, con la quale ha disposto l’aggiudicazione in favore del RT prelazionario.

14. AS S.p.A. e UB S.p.A. hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio, sotto diversi profili e con istanze cautelari, diversi atti e provvedimenti delle amministrazioni procedenti. Il TAR Lazio ha